臺灣屏東地方法院民事-PTDV,101,訴,213,20120712,1

臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第213號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濂松
訴訟代理人 高義欽
被 告 陳守正
林秋源
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國101年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳守正所有坐落屏東縣崁頂鄉○○段五０九地號土地應有部分四０００分之二００及其地上四一建號建物（門牌為舊店路二九之一號），於民國九十六年十月十九日登記，為被告林秋源設定抵押權所擔保之新臺幣壹佰伍拾萬元債權不存在。

被告林秋源應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告主張：被告陳守正前向原告申辦信用卡（含通信貸款）及現金卡使用，均於民國96年8 月14日最後一次繳款後，即未再繳款，依序分別積欠本金新臺幣（下同）293,586 元、250,751 元，及其利息、違約金等，原告業取得確定之支付命令及執行法院核發之債權憑證。

然而被告陳守正所有坐落屏東縣崁頂鄉○○段509 地號土地應有部分4000分之200 及其地上41建號建物（門牌為舊店路29之1 號），於96年10月19日登記，為被告林秋源設定擔保消費性借款150 萬元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）。

但消費借貸以借款之交付為成立要件，原告否認被告間有該抵押借款之交付，應由被告舉證證明之。

此外，被告陳守正為被告林秋源之姊夫，親誼友好，且被告陳守正對原告違約之時間與設定系爭抵押權之時間密接，被告間以系爭抵押權所擔保之150 萬元消費借貸債權，亦恐係通謀虛偽意思表示而無效。

系爭抵押權之擔保債權不存在，究係因抵押借款未交付或債權通謀虛偽無效，請法院擇一為有利原告之認定。

基於普通抵押權之從屬性，如擔保債權不存在，抵押權無所附麗；

如塗銷系爭抵押權，則原告聲請強制執行即有受償之實益，自有即受確認判決之法律上利益。

被告陳守正得依民法第113條或同法第184條第1項前段之規定，請求被告林秋源塗銷系爭抵押權，怠於行使，原告爰依民法第242條之規定，代位行使之，就民法第113條或同法第184條第1項前段之規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語。

並聲明：如主文所示。

二、被告林秋源則以：自79年底起，伊姊夫陳守正陸續向伊借款，有借有還，但未全部清償，設定系爭抵押權之前，經結算陳守正尚欠伊150 萬元，陳守正就說要設定系爭抵押權，便逕由陳守正接洽代書辦理。

伊交付借款都是現金，有時10萬元、20萬元、30萬元，因為是親戚，所以沒拿收據，不可能在陳守正急需錢時還要收據，陳守正跟伊借，伊有錢就給，借款地點都在伊家，各次借款之時間均無紀錄，但借款債權確為真正，抵押權不能塗銷等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告陳守正則以：林秋源所述實在，況伊於81年間就曾設定抵押權為林秋源擔保借款100 萬元，後來雖未完全清償，但清償大部分後，也就塗銷抵押權登記，確實有借有還，前次抵押權塗銷後再借款，再於96年間設定系爭抵押權，所擔保債權確為真正，至何時對原告違約未繳款，伊不記得了等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

（一）原告為被告陳守正之債權人，其債權額如執行法院核發之債權憑證所載。

（二）被告陳守正所有坐落屏東縣崁頂鄉○○段509 地號土地應有部分4000分之200 及其地上41建號建物（門牌為舊店路29之1 號），於96年10月19日登記，為被告林秋源設定擔保消費性借款150 萬元債權之抵押權。

五、本件兩造爭執所在厥為：（一）系爭抵押權所擔保150 萬元消費借貸債權，是否因該借款未交付而不成立？（二）系爭抵押權所擔保150 萬元消費借貸債權，是否因通謀虛偽意思表示而無效？（與前項爭點擇一認定）（三）如系爭抵押權擔保債權不存在，原告得否代位請求被告林秋源塗銷抵押權登記？茲分別說明如下：

（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，乃揭示交付借款為消費借貸之成立要件；

刪除前民法第475條規定，消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，其立法理由略以配合前條之修正，免誤解為生效要件，亦即僅係純文字修正。

本件原告提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張消費借貸存在之被告，就交付借款之事實負舉證之責。

惟查，被告所辯各次借款交付之金額語焉不詳，更無借款時間之紀錄，根本無從特定該等債權以及核對結算，亦與土地登記所載擔保債權：「96年10月17日消費性借款」意旨不符，另經本院依職權調取被告就設定系爭抵押權所提出之土地登記申請書及其附件資料，亦查無任何債權證明文件，有土地、建物登記謄本，土地登記申請書及其附件資料附卷可稽（見本院卷第15～18、39～43頁），況被告所辯10萬、20萬、30萬元之交付，其金額非小，累計高達150 萬元，衡情不可能無任何憑據，益徵被告所辯可疑。

基此，被告無法舉證以實其說，自難採信被告間有任何交付借款之事實，即堪認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不成立而不存在。

（二）至系爭抵押權所擔保之債權，是否因通謀虛偽意思表示而無效，依原告主張，此項攻擊方法與前項之攻擊方法擇一認定系爭抵押權之擔保債權不存在即可。

本件既已依前項爭點認定該擔保債權不存在，應無庸再審究兩造關於被告間之擔保債權是否為通謀虛偽之攻擊防禦方法。

（三）抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號裁判要旨參照）。

又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀之責任，民法第113條定有明文。

被告林秋源既未交付借款，自應可得而知其抵押權之設定無效，有回復原狀即塗銷系爭抵押權登記之責任，被告陳守正怠於請求塗銷，原告即其債權人因保全債權，依民法第242條之規定代位行使其權利，核無不合。

六、綜上所述，原告訴請確認被告間以系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第242條、第113條之規定，請求被告林秋源塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。

至原告另依民法第184條第1項前段之規定，請本院擇一為原告勝訴之判決，乃所謂選擇訴之合併，原告依前述已獲勝訴判決，本院對於其他訴訟標的即無再予審酌之必要。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 蘇小雅