臺灣屏東地方法院民事-PTDV,101,訴,313,20131128,1

臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第313號
原 告 融德資產管理股份有限公司
法定代理人 周泰誠
訴訟代理人 潘慶運
被 告 龔國榮
龔國昌
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就屏東縣恆春鎮○○段○○○號土地及屏東縣恆春鎮○○段○○○○號房屋之抵押權所擔保之新台幣伍佰陸拾萬元債權不存在。

被告龔國昌應塗銷上開不動產所設定新台幣伍佰陸拾萬元之抵押權登記。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告自訴外人永盛資產管理股份有限公司受讓對被告龔國榮新台幣（下同）4,318,234 元之本金及利息、違約金之債權，並以債權讓與通知書通知被告龔國榮。

原告持本院屏院惠民執辛字第97執11288 號債權憑證對被告龔國榮所有之坐落於屏東縣○○○○段000 號土地及其上154 建號房屋為強制執行（即重測前之屏東縣恆春鎮○○段000000地號及同段1008建號，下稱系爭不動產），經本院100 年度司執字第45088 號受理執行時，因系爭不動產有被告龔國昌於民國86年8 月28日設定擔保560 萬元債權之第二順位抵押權（下稱系爭借款債權及系爭抵押權），被告龔國昌並陳報尚餘560 萬元債權未清償，經本院於100 年12月21日以系爭不動產之價值不足清償優先債權，以無拍賣實益為由撤銷查封。

然系爭不動產於強制執行程序中經鑑定價格僅2,803,309元，被告龔國昌竟貸與被告龔國榮560 萬元，借貸金額顯逾擔保物之價值2 倍有餘，與常情不符。

且被告龔國榮自設定之日起至今近15年均未為對被告龔國昌為任何清償，被告龔國昌亦未就系爭不動產拍賣求償以保全權利。

抵押權設定契約更未就借款利率、遲延利息違約金為約定，與社會一般借款及抵押權登記實務大相逕庭。

又原告所持債權憑證之原始執行名義為86年度促字第7189號支付命令裁定，被告於該支付命令確定86年7 月17日後之8 月2 日立即簽立抵押權設定契約並辦理抵押權登記，時點緊密實啟人疑竇，依上各情，被告間就系爭借款債權應不存在，依從屬性原則，供擔保之系爭抵押權亦應不存在，爰依民法第242條、767 條請求確認債權不存在並代位被告龔國榮請求被告龔國昌塗銷抵押權登記等語，並聲明：求為判決如主文所示。

二、被告則以：被告龔國榮前於86年8 月間提供所有之系爭不動產為擔保向被告龔國昌借款560 萬元。

借款時雙方同意如借方需用款項，貸方即予以提供需用之款項，是被告龔國昌分別於86年9 月19日匯款23萬、同年10月8 日匯款4 萬、同年8 月30日匯款43萬、同年9 月2 日匯款30萬、同年9 月17日匯款28萬至被告龔國榮之高雄區中小企業銀行（現為玉山商業銀行併購，下稱玉山銀行）九如分行帳戶內（帳號：00000000000000號）。

其餘匯款證明書因年代久遠且被告數次搬遷而遺失。

另被告龔國昌尚有81年、83年、85年、86年間自其高雄區中小企業銀行0000000000000 號帳戶內提領現金出借與被告龔國榮，是被告間確有系爭借款債權存在。

原告僅憑空臆測被告兄弟間之借款與社會通常一般借款及抵押權登記實務不同而遽認被告間無借款債權債務，應不足採。

況原告曾向台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）對被告2 人提起使公務員登載不實及毀損債權之告訴，業經屏東地檢署檢察官以101 年度偵字第648 號為不起訴處分，經再議至台灣高等法院高雄分院檢察署後仍維持原處分，益證被告間確有系爭借款債權存在，原告請求確認系爭借款債權不存在並請求塗銷抵押權設定登記，自無理由等語資為抗辯，並請求駁回原告之訴。

三、不爭執暨爭執事項

㈠、兩造對下列事項並不爭執，並有本院屏院惠民執辛字第97執11288 號債權憑證、債權讓渡書、債權讓與通知書、本院100 年度司執字第45088 號函、屏東縣恒春地政事務所屏恒一字第4639號抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、不起訴處分書、高雄區中小企業銀行匯款證明書、被告間高雄區中小企業銀行帳戶交易明細表各1 份在卷可證（見本院卷第15至20、25至29、54至59、99至127 頁），堪信為實在。

1、 原告取得訴外人永盛資產管理股份有限公司對被告龔國榮4,304,804 元及98年9 月10日起至清償日止按週年利率百分之9.25計算之利息，與98年9 月10日起至清償日止約定利率百分之20之違約金之債權。

2、 原告聲請拍賣被告龔國榮所有之系爭不動產，經本院100 年度司執字第45088 號強制執行程序受理，因上開不動產為被告龔國昌設定有560 萬元之第二順位抵押權，並由被告龔國昌於強制執行程序中陳報560 萬元債權後為本院執行處於100 年12月21日以無拍賣實益撤銷上開不動產之查封程序。

3、 被告間於86年8 月2 日於上開不動產設定第二順位普通抵押權，被告龔國昌為抵押權人，被告龔國榮為債務人。

4、 被告龔國昌曾於86年8 月3 日、9 月2 日、9 月17日、9 月19日，10月8 日分別自其高雄區中小企業銀行恆春分行匯款43萬、30萬、28萬、23萬、4 萬，共計128 萬元至被告龔國榮上開銀行之屏東分行帳戶。

5、 被告間偽造文書案件係因追訴權時效完成而為台灣屏東地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第648 號為不起訴處分確定。

㈡、爭執事項1 、被告間有無系爭借款債權債務關係存在？2 、系爭抵押權設定是否有效？3 、原告依民法第242 、767 請求被告龔國昌塗銷抵押權登記有無理由？

四、得心證之理由：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例可參）。

本件原告主張其聲請拍賣系爭不動產，因系爭不動產為被告龔國昌設定有560 萬元之第二順位抵押權，並由其於強制執行程序中陳報560 萬元債權後為本院於100 年12月21日以無拍賣實益撤銷系爭不動產之查封程序，惟被告間並不存在系爭借款債權，該抵押權登記業已侵害原告債權之實現，乃認其對系爭借款債權存否具有確認利益。

是以系爭借款債權存在與否，攸關系爭抵押權有無，進而影響原告得否代位訴請被告龔國昌塗銷系爭抵押權，再對系爭不動產予以執行取償，當足以影響原告私法上之財產權益，致原告對被告龔國榮之債權有受侵害之危險，而此危險可藉確認判決予以除去，從而原告提起本件訴訟應有確認利益存在，合先敘明。

㈡、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。

本件原告主張被告間系爭借款債權不存在，被告既抗辯該借款債權存在，自應就此部分負舉證責任。

經查：被告龔國昌於本院101 年8 月16日言詞辯論期日時陳稱：被告龔國榮自83年陸陸續續向我借款，借款幾次我忘記了，每次借都沒有說明何時要還，也沒有約定利息，金額總共128 萬元，其他部分都是拿現金（見本院卷第48頁反面），然被告該次提出之書狀卻表明：被告龔國榮於86年8 月間提供所有之系爭不動產為擔保，向被告龔國昌借款，借款時雙方同意如借方需用款項，貸方即予以提供需用款項，此有高雄區中小企業銀行入戶電匯證明書，其餘匯款證明書及期日已因年代久遠且被告數次搬遷而遺失等語（見本院卷第51頁），所陳述借款時點係設定系爭抵押權後，且未提及有以現金交付借款等情，前後就借款時點及方式不符。

更於本院101 年10月25日當庭陳稱：被告龔國榮係於81年起即陸陸續續向伊借款100 多萬（見本院卷第69頁反面），則其2 人歷次就借款時間、方式及借款時之約定等情所述均有岐異，且數額亦與抵押權設定所擔保債權金額有明顯差異，已生疑義。

㈢、被告龔國昌雖提出上開高雄區中小企業銀行之電匯證明書證明於上開期間曾匯款至被告龔國榮之帳戶，惟上開匯款期間均係系爭抵押權設定期日之後，則系爭抵押權即無從認為係因被告龔國昌出借上開款項後而設定。

另被告於提出本院之書狀既陳稱渠等其餘借款之匯款證明書均遺失，然本院向玉山銀行函文調取被告帳戶之交易明細資料後，被告均無法再提出何筆交易之匯款紀錄與本件系爭借款債權相關。

另被告龔國昌雖抗辯：伊於81年5 月30日、6 月15日（書狀誤載為6 月14日）、83年5 月10日、85年4 月17日、86年8 月29日、86年11月21日曾分別自上開高雄區中小企業銀行帳戶內提領現金交付與被告龔國榮做為借款使用，然卷附被告龔國昌之交易明細表雖有上開各次提款之紀錄，惟無法得知提領之目的及有無交付被告龔國榮，被告對此亦未舉證以實其說。

況被告龔國昌一再陳述伊有出借款項，是其縱無法確定借款金額，但對借款之數額大致應可掌握，然觀先前於本院審理時均稱被告龔國榮向其前後共借100 多萬元，然其所稱提領之現金數額加計先前匯款128 萬金額已達499 萬元（計算式：128 萬+91 萬元+27 萬元+11 萬5 仟元+15 萬5 仟元+26萬元+200萬元），與其先前歷次所述借款金額差異甚鉅。

且其中更曾大額提領91萬、200 萬元，則被告間對該2 次提出及收受大筆借款應會甚有印象而無漏記、錯記之虞，然其等先前均未提及此2 次交付款項，迄自本案言詞辯論終結前始提出上開款項提領紀錄抗辯系爭借款債權存在，殊與常理有違，不足採信。

至被告提出屏東地檢署101 年度偵字第648號偽造文書案件之不起訴處分書抗辯渠等確有借款存在，然上開不起訴處分係因追訴權時效完成而未予起訴，並未就實體認定借款有無，自不得做為被告系爭借款債權存在之有利依據。

準此，被告所稱借款款項之匯款紀錄均在系爭抵押權設定之後，而被告間復又對借款細節陳述齲齬，復無其他佐證以資證明其等所述真實，相關事證亦難確認與系爭借款債權有關，是被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在乙節，自屬無據。

㈣、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號判決參照）。

本件系爭抵押權並非約定就將來應發生之債權為設定，有前揭他項權利證明書、抵押權設定契約書可徵，屬普通抵押權，系爭抵押權發生自應以擔保之債權存在為要件。

承前所述，被告既未能證明系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，則原告依據抵押權之從屬性，主張系爭借款債權不存在，系爭抵押權亦無從獨立存在，即屬有據。

另原告對被告龔國榮有4,304,804 元本金及利息、違約金債權乙節為雙方所不爭執，系爭不動產現仍有被告龔國昌所設定之系爭抵押權，堪信被告龔國榮確有怠於行使請求被告龔國昌塗銷抵押權之權利，致原告無法就系爭不動產強制執行以實現債權，有受損害之虞，是原告依民法第242條前段規定請求被告龔國昌塗銷系爭抵押權，於法並無不合，應予准許。

五、綜上所述，被告間並無系爭借款債權存在，依抵押權從屬性原則，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

從而，原告訴請確認被告間之系爭借款債權不存在，並代位請求抵押人即被告龔國榮應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不再逐予論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 林依靜