臺灣屏東地方法院民事-PTDV,101,訴,444,20131121,3

臺灣屏東地方法院民事判決 000年度訴字第444號
原 告
即反訴被告 鄭明慧
訴訟代理人 吳澄潔律師
複 代 理人 張錦昌律師
被 告
即反訴原告 吳明得
吳明生
吳順福
吳明暸
被 告 林秀英
林秀芬
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A001部分、面積七七點八五平方公尺之泥土道路挖除至與屏東縣屏東市○○段○○○地號土地之平均高度相同為止，並返還屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A001土地予原告。

被告林秀英、林秀芬應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○地號土地上如附圖所示編號902-A002部分、面積三五點九一平方公尺其上所有之農作物（稻子）拔除；

及應將如附圖所示編號902-A003部分、面積二點四二平方公尺其上之抽水馬達、電線桿（編號a）等灌溉設施予以拆除，並返還屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A002及902-A003土地予原告。

被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應給付原告新臺幣壹萬貳仟伍佰柒拾陸元，及自一○一年十月十九日起至返還屏東縣屏東市○○段○○○地號附圖所示編號902-A001土地之日止，按年給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾柒元。

被告林秀英、林秀芬應給付原告新臺幣叁仟玖佰壹拾元，及自一○一年十月十九日起至返還屏東縣屏東市○○段○○○地號如附圖所示編號902-A002及902-A003土地之日止，按年給付新臺幣壹仟叁佰零叁元。

原告其餘之訴駁回。

反訴原告之訴駁回。

本訴訴訟費用由被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸負擔十分之一，被告林秀英、林秀芬負擔十分之二，餘由原告負擔。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

本判決第一、二項於原告以新臺幣壹拾貳萬柒仟柒佰玖拾捌元為被告預供擔保後，得假執行。

但被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸以新臺幣貳拾伍萬陸仟玖佰零伍元，被告林秀英、林秀芬以新臺幣壹拾貳萬陸仟肆佰捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項

一、本件被告林秀芬未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

查本件原告起訴時，訴之聲明本為：「⑴、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐落屏東市○○段000 地號土地（下稱系爭○○段000 地號土地）全部及屏東市○○段000 地號土地（下稱系爭○○段000 地號土地）上如起訴狀附圖所示A 部分面積（正確之位置及面積，依地政機關測量為準）其上所有之地上物均予拔除（拆除），並將土地返還予原告。

⑵、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應自民國98年10月19日起至遷讓交還第1項所示之土地日止，按年給付原告新臺幣（下同）46,784元。

⑶、被告林秀英、林秀芬應將坐落屏東市○○段000 地號土地上如起訴狀附圖所示B 部分面積（正確之位置及面積，依地政機關測量為準）其上所有之地上物均予拔除（拆除），並將土地返還予原告。

⑷、被告林秀英、林秀芬應自98年10月19日起至遷讓交還第3項所示之土地日止，按年給付原告14,960元。

⑸、前第1項、第3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（見本院卷第3 頁）；

嗣於102 年6 月7 日具狀、於102 年7 月25 日以言詞及於102 年9 月3 日具狀分別更正訴之聲明如下所述（見本院卷第234 、23 5頁、第275 頁背面、第289 頁）。

經查，原告上開所為變更，係依屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政事務所）實際測量後所得確實數據而為之變更，核屬更正事實之陳述，並未變更原訴訟標的，故原告上開更正應受判決事項之陳述，應予准許。

三、按民事訴訟法第260條第1項規定，反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

查本件被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸提起反訴並非專屬於他法院管轄之事件，且其之所以提出反訴，乃因認定如依民法第787條、第788條請求確認對於附圖編號902-A001範圍之道路有通行權存在，則對於該部分自屬有權占有（見本院卷第275 頁背面），故與本訴係基於被告是否無權占用土地之攻擊、防禦方法有所牽連，揆諸前開規定，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸提起本件反訴，請求確認其等就系爭○○段000 地號如附圖編號902-A001所示土地有袋地通行權，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、本訴部分

㈠、原告起訴主張：⒈緣坐落系爭○○段000 地號、系爭○○段000 地號土地，原屬訴外人鄭有守所有，鄭有守去世後，由伊繼承取得；

又上開土地原供被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸承租使用，然因鄭有守依耕地三七五減租條例第19條第2項之規定要求收回自耕，經屏東市公所審核同意於98年10月19日以屏市建字第0000000000號函准予鄭有守收回自耕。

被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸對上開土地之租賃關係業已終止，是以被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸係無權占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000、902-A001等土地，以及系爭○○段000 地號土地全筆；

另被告林秀英、林秀芬本即無權占用系爭○○段000 地號上如附圖所示編號902-A002至902-A004等土地，是爰依民法第767條、184 條第1項、962 條規定，請求被告拆除地上物後返還。

⒉被告既自98年10月19日開始無權占用，伊自得依不當得利之法律關係，向被告等主張類似租金利得之不當得利金額，直至返還土地予伊為止，而其數額計算如下：⑴被告吳明得等4 人無權占用如附圖所示系爭○○段000 地號土地，面積248 平方公尺；

系爭○○段000 地號土地，如附圖所示編號000-0000（面積371.91平方公尺）、編號902-A001（面積77.85 平方公尺）共計449.76平方公尺，故總共無權占用697.76平方公尺，以土地申報地價每平方公尺為680元，且以年息10％加以計算，則原告每年可向被告吳明得等4 人請求之金額為47,448元（計算式：697.76㎡×680 元×10% ＝47,448，元以下四捨五入）。

計算至101 年10月18日則為142,344 元（47,448元×3 ＝142,344 元）。

⑵被告林秀英等2 人無權占用系爭○○段000 地號土地，如附圖所示編號902-A002之稻田（面積35.91 平方公尺）；

編號902-A003之灌溉設施（面積2.42平方公尺）；

編號902-A004之空地（面積287.26平方公尺），共計325.59平方公尺，則原告每年可向被告林秀芬等2 人請求之金額為22,140元（計算式：325.59㎡×680 元×10% ＝22,140），計算至101 年10月18日則為66,420元（22,140×3 ＝66,420）。

⒊並聲明：⑴、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐落系爭○○段000 地號土地上如附圖所示編號902-A001部分（面積77.85 平方公尺）之道路挖除至與系爭金成段902 地號土地之平均高度相同為止，並連同附圖所示編號000-0000部分（面積371.91平方公尺）之土地，及應將坐落系爭○○段000 地號土地上之農作物（過貓）全部拔除，暨返還前揭土地予原告。

⑵、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應給付原告142,344 元，及自101 年10月19日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告47,448元。

⑶、被告林秀英、林秀芬應將坐落系爭○○段000 地號土地上如附圖所示編號902 -A002 部分（面積35.91 平方公尺）其上所有之農作物（稻子）拔除；

如附圖所示編號902-A003部分（面積2.42平方公尺）其上所有之抽水馬達、電線桿（編號a ）等灌溉設施予以拆除；

並連同附圖所示編號902-A004部分（面積287.26平方公尺）之土地一併返還予原告。

⑷、被告林秀英、林秀芬應給付原告66,420元，及自101 年10月19日起至返還土地之日止，按年給付原告22,140元。

⑸、原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、被告部分；⒈被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸則均以：⑴伊占用的系爭○○段000 地號大部分土地於98年5 月31日就已經返還原告，沒有再種植任何作物，附圖所示編號902-0000土地上之鐵管棚架存在本來就有5 、6 年時間了，之前伊有問原告之妹鄭秀芬，她說要種植皇帝豆，需要用到棚架，所以才沒有拆除而是送給原告，之後原告來告伊拆除地上物返還土地，伊才於102 年1 月份將鐵皮棚架自行拆除，該處土地現在也沒有種植任何作物均是雜草。

另系爭○○段000地號土地之前是種植「過貓菜」，都是任附近鄰居去採收，但於98年間就將該土地返還原告，伊就沒有再栽種，也沒有去採收過，現已經生長雜草很高了。

⑵系爭○○段000 地號及金城段898 地號等2 筆土地，在行政爭訟程序中，其中金城段898 地號土地，乃無收益利用價值之畸零地，伊早已返還鄭有守，原告在本件訴訟中亦未就此地索還，就是未伊已無占用之證明，又伊放棄占用及租約，早已狀述並在行政訴訟開庭時當庭告知鄭有守在案。

另系爭○○段000 地號土地，因屏東市中正路在70年間拓寬，變成沒有水利設施之小面積窪地，而其面積僅248.60平方公尺，更凸顯其地不能或難以耕作，所以一直呈現荒廢棄耕之狀態，伊早已將該地返還鄭有守。

⑶關於附圖所示編號902-A001道路部分，伊自成立耕地三七五租約以來一直以通行且不特定人亦通行該道路至今，從未作他途之用，伊僅以通行之意思藉由該道路對外聯絡，並非以占有之意思使用該道路且對該道路並未圈地占用、未鋪設柏油或水泥，那條道路是大家走出來的，如何挖除？伊在行政訴訟繫屬中，僅保留占用前揭部分範圍內之土地，供作伊所有屏東市○○段○000 號（下稱系爭○○段000 地號土地）袋地之對外聯通等用途，狀請高雄高等行政法院之承辦法官調解，經多次調解未成立，至於上揭部分範圍以外之土地，伊亦放棄占用，並當庭告知鄭有守在案。

嗣行政爭訟敗訴確定後，自100 年10月間起，被告對於上揭部分範圍內寬約6米之通道土地，伊也放棄占用。

⑷系爭土地於98年10月間仍為鄭有守所有，直至101 年7 月20日，原告始登記系爭土地為其所有，另伊等自始迄98年間，直至101 年6 月間，均依約以匯票方式支付租金予鄭有守及鄭富生（鄭有守之子），其2 人均有收受，伊未積欠租金，若原告請求之伊等給付之不當得利有理由，亦應以上開金額抵銷之。

⑸另系爭土地位於屏東市郊區，鄰近並無市場、商店、公共設施、百貨公司、醫院等，鄰近皆為農田，與其距離最近之海豐國小亦相距100 公尺之遠，生活機能相當缺乏，顯難為經濟效益之使用，原告請求以該土地申報地價年息10% 計算，顯然過高，應予酌減等語，並聲明：原告之訴駁回。

⒉被告林秀英則辯稱：如附圖所示編號902-A003之電錶、深水井、馬達等灌溉設施及電線桿（編號a ）是伊父親蓋的，父親過世後，就由伊與林秀芬繼承，系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A002之稻田為伊所種植，但是如附圖所示編號902-A004土地，伊早已未耕種，有占用的部分，願返還給原告等語。

並聲明：原告之訴駁回。

⒊被告林秀芬未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為任何陳述。

三、兩造不爭執之事項兩造對於下列事項均不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖、行政法院判決、照片、存證信函、郵政匯票、異動索引、土地申請移轉資料、繼承系統表、戶籍謄本、權利讓與契約書、送達回執等附卷為證，堪信為真實：

㈠、坐落屏東市○○段000 地號（重測前海豐段428 地號）、○○段000 地號（重測前海豐段427 地號）土地，於101 年7月20日以「分割繼承」為原因，登記與原告一人所有（被繼承人鄭有守於100 年11月22日死亡，繼承人為原告、訴外人鄭復生、鄭婉清、鄭文英、鄭秀芬、鄭淑華、鄭清隨）。

此二筆土地於99年1 月間之申報地價均為680 元/ 平方公尺。

臨接○○段000 地號土地西側則分別為被告吳明生、吳順福、訴外人吳進義、吳振華、吳振誠所共有之同段915 地號土地，以及被告林秀英、林秀芬所共有之同段913 地號土地。

（見本院卷第8 、9 頁、第27頁、第47至第49頁、第114 至第216 頁、第252 至第257 頁）

㈡、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸本向原告之父鄭有守承租系爭○○段000 地號、○○段000 地號以及金城段898地號等共3 筆土地，並訂有北字第626 號耕地三七五租約，其租約於98年5 月31日租期屆滿；

嗣鄭有守以擴大家庭農場經營規模為由，向屏東市公所申請收回自耕，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸亦申請續訂租約，嗣公所認鄭有守符合耕地三七五減租條例第19條第2項之規定，故以函文報屏東縣政府備查，經屏東縣政府98年10月14日屏府地權字第0000000000號函同意備查後，屏東市公所即以98年10月19日屏市建字第0000000000號函通知鄭有守以及被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸，本件准由鄭有守收回自耕（即否准被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸續訂租約之申請）。

被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸對上開處分不服提起訴願、行政訴訟，訴求撤銷，並請求屏東市公所應就上開土地作成准予續訂租約之處分，經高雄高等行政法院於99年11月24日以99年度訴字第185 號判決認無理由，而予駁回；

復經最高行政法院於100 年9 月22日駁回上訴而確定。

（見本院卷第10至第25頁）

㈢、被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸於97年10月27日、98年6 月1 日、98年10月9 日、99年10月6 日、100 年4 月15日、100 年6 月27日、100 年11月18日、101 年5 月23日分以各該時期稻谷台斤及報價基準，寄發金額分別為3,300 元、2,800 元、3,575 元、3,170 元、3,170 元、3,170 元、3,170 元、4,400 元與原告父親鄭有守、原告兄弟鄭富生收受。

（見本院卷第55至第61頁、第115 至第117 頁）

㈣、鄭有守之全體繼承人於100 年11月25日寄發存證信函通知被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸，前揭於100 年11月18日所寄3,170 元匯票金額，將視為無權占有土地所支付不當得利費用（且此費用爾後將訴由法院決定金額，多退少補）；

原告於101 年8 月8 日寄發存證信函通知被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明瞭，前揭於101 年5 月23日所寄4,000元匯票金額，將視為無權占有土地所支付不當得利費用（且此費用爾後將訴由法院決定金額，多退少補）。

（見本院卷第66至第71頁）

㈤、如附圖所示編號902-A003之灌溉設施、編號a 之電線桿，為被告林秀英、林秀芬之父親所興建，被告林秀英、林秀芬為其繼承人，現並由其等使用；

編號902-A002之稻田為被告林秀英所種植。

（見本院卷第94頁背面、第96頁背面、第101頁、第192-1 頁、第218 頁背面）

㈥、鄭有守之全體繼承人同意將對於系爭○○段000 地號、○○段000 地號土地，因終止三七五租佃關係後，對於被告因無權占有所得請求之不當得利權利，均讓與原告享有並行使，且以權利讓與契約書繕本送達作為上開債權讓與之通知，而本件被告均合法經送達而知悉此情。

（見本院卷第258 至第264 頁）

四、本院依民事訴訟法第271條之1 準用第270條之1 規定整理並協議兩造簡化爭點結果如下：㈠、原告請求被告拆除地上物、移除農作物並返還土地，有無理由？㈡、原告請求被告給付相當於租金之不當得利金額，有無理由？以及該金額應如何計算？茲分述如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。

又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段亦有明文。

另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。

經查：⒈被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸現確係無權占用原告所有系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A001泥土道路部分，及被告林秀英、林秀芬亦無合法權源占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A002及902-A003部分土地種植水稻及設置灌溉設施等地上物：⑴原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A001土地（面積77.85 平方公尺），舖設泥土道路通行；

及被告林秀英、林秀芬占用系爭○○段000 地號土地如附圖所示902-A002（面積35.91平方公尺）種植水稻及902-A003部分（面積2.42平方公尺）抽水馬達、電線桿（編號a ）等灌溉設施等情，業據其提出與其所述相符之地籍圖謄本、土地登記第二類地籍謄本等件為證（見本院卷第8 頁、第26頁），並經本院分別於101 年11 月12 日、10 2年2 月18日及102 年3 月29日到場勘驗屬實（見本院卷第94至95頁、第131 至132 頁、第218 至219頁之勘驗筆錄、勘驗現場附圖第98頁），復囑託屏東縣屏東地政事務所派員實施測量，製有土地複丈成果圖（即本判決附圖）附卷可稽（見本院卷224 頁）；

又鄭有守依耕地三七五減租條例第19條第2項之規定要求將系爭○○段000 地號土地收回自耕，經屏東市公所審核於98年10月19日以屏市建字第0000000000號函准予鄭有守收回自耕，雖經被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸對前開屏東縣政府准予鄭有守收回土地自耕之處分不服，提起行政訴訟，惟經臺灣高雄高等行政法院以99年度訴字第185 號駁回其訴，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸不服提起上訴，仍經最高法院以100年度裁字第2363號裁定駁回上訴而確定等情，為被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸、被告林秀英、林秀芬所不爭執，則被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸對系爭○○段000 地號、系爭○○段000 地號土地之租賃關係業已終止，即堪認定，且其等復未提出對系爭○○段000 地號土地有權占有之證明；

又被告林秀英、林秀芬亦未提出其占用系爭○○段000 地號地之合法權源，本院綜合上開證據認原告上開主張之事實足堪信為真實。

⑵被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸雖辯稱：其未圈地占用，且自100 年10月起即未占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A0001 之泥土道路云云。

然查：被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸既自承其父親在該地上開闢、設置泥土道路由其等通行，則其等設置及通行之行為，已排除原告使用土地之權利，堪認對原告所有權之完整有所侵害；

另被告吳明暸於本院102 年3 月29日勘驗期自承：系爭○○段000 地號土地上有一泥路，是伊等自38年就已經走到現在了等語（見本院卷第218 頁）；

又於本院102 年6 月20日言詞辯論期日陳述：本院卷第224 頁之成果圖上編號902-A001道路，是從38年就已經走了，當時是伊的父親吳榮皆填土開出一條泥土道路，不然無法通行，伊等到現在還是藉由該道路對聯絡等語（見本院卷第246 頁），直到102 年9 月23日言詞辯論期日本院詢問其是否能通行其他之通道，其亦主張：因為從其他地方通行，必須耗費很多，所以還是目前通行的道路比較適宜等語（見本院卷第303 頁）；

佐以被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸於98年至101 年間仍有寄發存證信函檢附租金匯票予原告之父鄭有守及原告之兄鄭富生一節，復為被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸所不否認，且在本院詢問其既已於100 年10月間交還土地予原告，何以仍寄發匯票予原告之父及兄長，其則陳述：是通行道路之租金，... 因為伊等還是有走這條路，所以還是按照之前的給法，實際上是補償這條路通行的費用等語（見本院卷第303 頁），足認被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸通行現仍占用、通行如附圖所示編號902-A001泥土道路，且對原告所有權完整行使有所妨害無訛，其等辯稱已於100 年10月即放棄占用該泥土道路，未對原告權利有所損害，顯非可採。

⑶基上，原告主張被告無權占有其所有之土地，依民法第767條第1項規定，請求被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A001部分、面積77.85 平方公尺之泥土道路挖除至與系爭○○段000 地號土地之平均高度相同為止並返還占有，及被告林秀英、林秀芬應將坐落系爭○○段000 地號土地上如附圖所示編號902-A002部分、面積35.91 平方公尺其上所有之農作物（稻子）拔除，及應將如附圖所示編號902-A003部分（面積2.42平方公尺）其上所有之抽水馬達、電線桿（編號ａ）等灌溉設施予以拆除，均屬可採，應予准許。

⒉被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸現未占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000及系爭○○段000 地號土地；

被告被告林秀英、林秀芬月現亦未占用系爭○○段000地號如附圖所示編號902-A004地號土地。

⑴原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月19日起迄今仍占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-0000及系爭○○段000 地號土地，且在其上種植過貓等農作物，及被告林秀英、林秀芬占用附圖所示編號902- A004 土地云云。

⑵然查：①由原告101 年9 月5 日陳報之系爭○○段000 地號、系爭○○段000 地號土地現場照片（見本院卷第50至52頁）觀之，系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000土地上僅有廢棄之鐵管棚架，其上並未種植農作物，僅有漫生之雜草；

本院101 年11月12日第一次勘驗期日至現場，該土地上仍是遍地枯黃之雜草及鐵管棚架，此有當日勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第96至97頁）；

又於102 年2 月18日第二次本院再度前往現場，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸已將鐵管棚架移除而不復見外，其餘地上物均為雜草並未改變，復有照片及當日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第131至132 之2 頁），另被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸於本院最後言詞辯論期日提出其於102 年10月29日拍攝系爭○○段000 地號土地之照片（見本院卷第310 至311 頁），亦顯示土地現況僅有枯萎之雜草，是以系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000土地上僅有雜草既無任何地上物、農作物，故被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸辯稱其非附圖所示編號000-0000土地之現占有人，應屬非虛。

②被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸雖非現占有人，業如上述。

然其等於99年5 月28日行政法院準備程序時即以自承：現在目前仍有在耕作，搭棚架的皇帝豆等語（見高雄高等行政法院99年訴字第185 號卷㈠第76頁）；

及於102 年2 月18 日 提出之答辯狀陳述：自100 年10月即放棄對系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000部分土地之占有；

是應認被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月18日起仍占用使用系爭○○段000 地號附圖所示編號000-0000土地至100 年10月止。

另系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-0000土地上雖於本院第一次勘驗期日仍留有鐵管棚架，惟被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸辯稱係應鄭秀芬之要求留下，並非其等占有等語。

經查，原告之父鄭有守為23年9 月11日生（見其戶口名簿影本附高雄高等行政法院卷㈠第17 4頁），年齡雖高達76歲，惟於行政法院開庭時均有親自出庭，且表明其自耕地即海豐段738 地號土地現種植竹筍，將來收回系爭土地將種植皇帝豆或蔬菜類的農作，其雖年紀已大不能親自實施耕作，惟其可擬定耕作計畫交由家人即配偶鄭清隨、兒子鄭復生及女兒鄭秀芬等代為耕作等語（詳見高雄行政法院99年度訴字第188 號卷99年10月22日準備程序筆錄第3 、4 頁），堪認被告被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸辯稱其100 年10月起即未占用此部分土地，留下鐵管棚架是為了留給鄭秀芬種植皇帝豆使用，堪信為真實。

故原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月19日起占用○○段000 地號土地附圖所示編號000-0000部分之土地迄今，即非可採。

③又被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸固不否認曾於系爭○○段000 地號土地上種植「過貓菜」，惟以其於98年即已放棄耕作否認現在土地上之「過貓菜」為其種植，且未阻礙原告使用等語抗辯。

然原告未舉證經過約4 年後之今日，該地上之「過貓菜」仍為被告吳明得等4 人栽種，自無從遽認系爭○○段000 地號土地上之「過貓菜」為被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸所占用、栽植，原告請求其等拔除，返還占有，即非有據。

況縱認原告所述該地上之「過貓菜」為被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸種植一情為真，然按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，及動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第81 1條、第66條第2項分別定有明文。

據上可知，該「過貓菜」為動產因與土地附合，故「過貓菜」之所有權依附合之結果即歸屬土地所有人之原告所有，原告本得行使其所有權人之權利，處分、剷除系爭○○段000 地號土地上之「過貓菜」即可，毋庸請求被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸除去之，是原告主張被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸無權占用系爭○○段000 地號土地，請求其等拔除「過貓菜」，返還占有，亦非可採。

④關於原告主張被告林秀英、林秀芬占用附圖所示編號902-A004土地部分，經本院歷次前往系爭○○段000 地號勘驗，此範圍之土地上亦均無農作物，僅有雜草，此均有如上開①所述之兩造提出之照片，及勘驗筆錄可憑，是足認被告林秀英、林秀芬亦非系爭○○段000 地號土地附圖所示編號902-A004之現占有人，是原告主張被告林秀英、林秀芬無權占用應返還○○段000 地號如附圖所示編號902-A004土地部分，自無從准許。

⑶綜上，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸及被告林秀英、林秀芬均非系爭金城段92地號如附圖所示編號編號902-0000、902-A004土地及系爭○○段000 地號土地之現占有人，原告主張被告應返還前揭土地，即屬無據。

㈡、原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額，其理由及可請求之金額如下。

⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

經查：被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸無權占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902- A001 土地，並在土地上設置泥土道路供其通行用，被告林秀英、林秀芬亦無合法權源占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A002及902-A003土地種植水稻、裝設抽水馬達、電線桿（編號ａ）等灌溉設施，業如前述。

因此，被告等即受有使用土地之利益，足使土地所有人受有無法使用收益土地之損害，則原告請求被告償還其自98年10月19日起至返還土地之日止，相當於租金之不當利益，即屬有據。

⒉按地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過地價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分之8 者，依其約定或習慣。

前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價，土地法第110條定有明文；

又法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。

系爭○○段000 地號、○○段000 地號土地為一般農業區之農牧用地，系爭2 筆土地位於中正路旁（約15公尺寬，雙向通行）南北兩側路旁，該路北通鹽埔鄉、約100 公尺處有海豐國小、南達屏東市、約1公里處為瑞光夜市、地上除有被告林秀英、林秀芬種植水稻、設置使用之抽水馬達、電線桿等灌溉設施外，均為雜草叢生遍佈等情，此經本院會同屏東縣屏東地政事務所人員至現場履勘屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖各1 份為證（本院卷第94至98、131 至132 頁、），並有現場照片相佐。

爰審酌被告占用之系爭土地為農地，遠離市區，被告實際並未將全部土地從事農耕，經濟利用價值不高，認為原告請求被告給付相當於租金之不當利益，以被告占用系爭土地之面積及土地申報地價5 ％計算，核屬相當。

依土地登記謄本所示，系爭土地99年申報地價每平方公尺為680 元，據此計算，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸所受之不當得利金額如下：⑴ 被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸部分：①自98年10月19日起占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號902-A001土地（面積77.85 平方公尺），舖設泥土道路通行迄今仍未返還，是自98年10月19日起自101 年10月18日止已受有不當得利7,941 元（77.85 ×680 ×5 ％×3 ＝7, 941，元以下4 捨5 入），及應自101 年10月19日至返還系爭○○段000 地號附圖所示編號902-A001土地之日止，按年給付原告2,647 元。

②被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月19日占用系爭○○段000 地號如附圖所示編號000-0000土地（面積371.91平方公尺）迄100 年10月間之不當得利：被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸雖非系爭○○段000地號如附圖所示編號000-0000土地現占有人，然其等於98年10月18日至100 年10月間仍占有使用此部分之土地，業如上開四㈠、⒉⑵②所述，則被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸此部分所受不當得利25,290元（371.91×680 ×5 ％×2 ＝25,290，元以下4 捨5 入）③又被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸自98年10月至101年間已給付共20,655元（3,575 ＋3,170 ＋3,170 ＋3,170＋3,17 0＋4,400 ＝20,665元）予原告父親鄭有守、原告兄弟鄭富生收受，及鄭有守之全體繼承人同意將對於系爭○○段000 地號土地，因終止三七五租佃關係後，就被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸因無權占有所得請求之不當得利權利，均讓與原告享有並行使，且以權利讓與契約書繕本送達作為上開債權讓與之通知，故被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸均合法經送達而知悉此情，則被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明瞭主張以上開20,655元抵銷，即應准許，是經抵銷後，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸尚應給付原告12,576元（7,941 ＋25,290－20,655＝12,576元）。

④基上，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應給付原告12,576元，及自98年10月19日起至返還系爭○○段000 地號附圖所示編號902-A001部分土地之日止，按年給付原告2,647元，原告主張逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

⑵被告林秀英、林秀芬部分：自98年10月19日起占用系爭○○段000 地號附圖所示編號902-A002（面積35.91 平方公尺）及902-A003（面積2. 42 平方公尺）部分至101 年10月18日所受不當得利共3,910 元【計算式（35.91+2.42）×680 ×5 ％×3 ＝3,910 ，元以下4 捨5 入】，及應自101 年10月19日起自返還土地之日止，按年給付1,303 元，原告主張逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸及被告林秀英、林秀芬占用原告所有系爭○○段000 地號土地無正當權源，原告依民法第767條第1項請求被告排除侵害及返還占用原告所有○○段000 地號土地，並依民法第179之規定，請求被告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸應將坐落屏東縣屏東市○○段000 地號附圖所示編號902-A001、面積77.85 平方公尺之泥土道路挖除與該地號土地之平均高度相同，，並將前開土地返還原告，暨應給付原告12,576元及自101年10月19日起至返還土前揭土地之日止，按年給付原告2,647 元；

及請求被告林秀英、林秀芬應將坐落系爭○○段000地號土地上如附圖所示編號902 -A002 部分、面積35.91 平方公尺其上所有之農作物（稻子）拔除；

如附圖所示編號902- A003 部分、面積2.42平方公尺）其上所有之抽水馬達、電線桿（編號a ）等灌溉設施予以拆除，並將上開土地返還原告，暨應給付原告3,910 元，及應自101 年10月19日起自返還土地之日止，按年給付1,303 元，為有理由，超過上開部分請求，均屬無據，應予駁回。

六、反訴部分

㈠、反訴原告吳明得、吳明生、吳順福、吳明暸起訴主張：⒈伊共有坐落屏東市○○段000 地號土地（下稱系爭○○段000 地號土地）係無聯外道路袋地，如不通行反訴被告所有系爭○○段000 地號土地，根本無法到達最接近之中正路（相隔約10米）勢必成為無用益價值。

⒉系爭○○段000 地號土地，在其與反訴被告租約存續期間，伊僅保留其中如附圖所示編號902-A001部分之道路，作為○○段000 地號對外聯絡之通道。

然因如附圖所示編號902-A001部分於三七五租約終止後，已返還反訴被告之父親鄭有守，致系爭○○段000 地號土地無法對外聯絡，是以，如通行系爭○○段000 地號如附圖所示編號902- A001 部分之土地，作為系爭○○段000 地號土地之對外聯絡之通道，對於伊最為便利等語，爰依民法第787 、788 條之規定提起反訴。

並聲明：確認反訴原告吳明得、吳明生、吳順福、吳明瞭共有坐落屏東縣屏東市○○段000 地號土地就反訴被告所有坐落系爭○○段000 地號土地如附圖所示編號902-A001部分之土地，有袋地通行權，反訴被告應容忍反訴原告通行上開土地。

㈡、反訴被告則以：本件反訴原告提起反訴不合法，退步言之，縱認鈞院准予其提起反訴，但反訴原告共有之系爭915 地號土地非袋地，且其主張之通行範圍亦非損害最少的方式，將造成伊所有土地一分為二，致使土地無法完整利用損失慘重等語抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。

㈢、得心證之理由⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

本件反訴原告主張其共有系爭○○段000 地號土地為袋地，對被告所有系爭○○段000 地號土地如附圖所示編號902-A001土地、面積77.85 平方公尺之土地有通行權存在，但為反訴被告所否認，則反訴原告所主張袋地通行權之法律關係存否不明確，其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去，反訴原告自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。

⒉次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；

民法第787條第1項條定有明文。

蓋民法所定之通行權，係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；

如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。

（最高法院95年度台上字第2653號裁判要旨可參）。

經查，反訴原告既已自承：若從其他地方通行，必須耗費較多時間，不便利，所以還是希望以目前通行反訴被告所有系爭○○段000 地號土地，較為適宜，伊的土地事實上還可以通行等語（見本院卷第303 頁），足認反訴原告共有系爭○○段000 地號土地，顯非袋地，反訴原告自不得僅以自身利用之方便，而要求反訴被告將其所有之系爭○○段000 地號附圖所示編號902-A001之土地必須將之提供自身通行。

故反訴原告主張其共有系爭○○段000地號土地為袋地，須通行反訴被告所有系爭○○段000 地號土地始得對外聯絡，自難採信為真。

⒊綜上，反訴原告共有系爭○○段000 地號土地並非袋地，仍有適當道路可與外界聯繫，故反訴原告依民法第787條、788 條之規定訴請確認對反訴被告所有系爭○○段000 地號土地附圖所示編號902-A001土地、面積77 .85平方公尺有通行權，反訴被告應容忍其通行前揭土地，為無理由，應予駁回。

七、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭○○段000 地號土地上之地上物除去，將土地返還原告，並請求被告給付相當租金之不當得利，於如主文第1、2 、3 、4 項所示範圍內為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之，復依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告等人如為原告預供擔保，得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴，無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第78條、第85條第1項後段、第2項、第390條第2項、第392條第2 、3 項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 徐建功
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日