臺灣屏東地方法院民事-PTDV,102,建,35,20150831,1

臺灣屏東地方法院民事判決 102年度建字第35號
原 告 兄弟營造有限公司
法定代理人 林羿伶
訴訟代理人 陳怡融律師
被 告 屏東縣枋山鄉公所
法定代理人 洪啟能
訴訟代理人 曾慶雲律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾玖萬貳仟伍佰肆拾柒元，及自民國102 年9 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項勝訴部分得假執行。

但被告如以新台幣貳拾玖萬貳仟伍佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件起訴時被告之法定代理人為周巧雲，嗣於訴訟繫屬中變更為洪啟能，而洪啟能於民國104 年8 月17日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第20頁），經核於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：原告於97年12月19日承攬被告招標之「枋山鄉善餘農村社區公共設施改善工程」（下稱系爭工程），兩造有簽訂工程契約1 份（下稱系爭工程契約），嗣系爭工程已於98年7 月9 日驗收結算完畢，原告並提供系爭工程之保固即結構物保固3 年、AC路面及非結構物保固1 年及植栽綠化保固4 年，嗣植栽綠化保固4 年到期，原告於102 年7 月3 日函請被告退還系爭工程之植栽撫育費新台幣（下同）2,340,378 元（詳如附表所示，下稱系爭撫育費），被告卻以系爭撫育費應分8 期辦理查驗，因第1 至7 期，原告未向被告申請查驗及退還系爭撫育費，無法認定原告是否有確實植栽撫育之事實，而於102 年7 月25日進行現場查驗後，僅同意給付第8 期之撫育費292,547 元，其餘款項則拒絕給付。

惟查，依系爭工程契約第16條第1項規定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固，非結構物1 年，結構物3 年，撫育費另計。」

，而植栽撫育之保固期為4 年，是原告應係確保於4 年保固期間，如植栽有枯死、生病等不良情況，原告應隨時更換替補，如4 年保固期後，植栽均為存活，被告即應將系爭撫育費退還原告。

至於系爭工程契約第5條第1項第3款固規定：「4 年撫育費工程款將先行繳入本所（指被告），其後4 年將按每6 個月為1 期估驗計價，4 年過後若有餘款，將不予計價。」

，惟此應係約定原告於6 個月到期後，視自身資金需求決定是否辦理估驗及退還系爭撫育費，此應屬原告之權利，並非義務，被告卻以原告有申請查驗之義務，而拒絕退還系爭撫育費，自無理由。

綜上，原告業已履行養護植栽之義務，且被告已於102 年7月25日確認植栽之數量、品質，則於4 年保固期後，被告自應將系爭撫育費退還原告，原告爰依系爭工程契約之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告2,340,378 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：依系爭工程契約之約定，植栽撫育期間為4 年，此期間原告需負責栽種之植栽須存活、無枯死、滅失之情形，且因植栽其本身之性質，有可能遭受病蟲害、颱風等天然災害或是因人為疏失而造成枯萎、枯死等情事，故系爭工程契約第5條第1項第3款約定以6 個月為1 期估驗計價，以確認原告確實有依約種植植栽並照顧使其存活，且須經被告估驗確認植栽並無上揭枯萎、枯死之情事後，被告方退還系爭撫育費予原告，故每6 個月向原告請求估驗，此為原告之義務，亦為原告請求被告給付系爭撫育費之要件，惟原告並未按期向被告請求估驗，僅於最後1 期即第8 期申請估驗，則原告請求第1 至7 期之系爭撫育費，並無理由。

至於第8期之撫育費292,547 元，被告同意給付等語置辯。

聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭工程契約、工程結算驗收證明書（本院卷一第14頁）、系爭工程之結算書（本院卷一第58至131 頁）、屏東縣枋山鄉公所函文、檢查紀錄及照片（本院卷一第160 至169 頁）等資料附卷可參，應堪認屬實：㈠原告於97年12月19日承攬被告招標之「枋山鄉善餘農村社區公共設施改善工程」，兩造有簽訂系爭工程契約1 份。

㈡系爭工程已於98年7 月9 日驗收結算完畢，工程總金額為23,338,304元，系爭撫育費總金額為2,340,378 元，被告於系爭工程之總金額將系爭撫育費予以預扣而未給付，其餘工程款被告業已給付原告。

㈢系爭工程之植栽撫育期間為98年7 月7 日至102 年7 月7 日。

被告於102 年7 月25日至現場勘查後，查驗合格而同意給付第8 期之撫育費292,547 元，惟尚未給付原告。

㈣扣除上開被告同意給付之第8 期撫育費292,547 元，其餘第1 至7 期之撫育費2,047,831 元，被告尚未給付原告。

五、本件爭點為：㈠原告有無向被告申請估驗第1 至7 期植栽之義務？原告請求被告退還系爭撫育費之要件為何？㈡原告請求被告退還第1 至7 期撫育費，有無理由？茲分敘如下：㈠原告有無向被告申請估驗第1 至7 期植栽之義務？原告請求被告退還系爭撫育費之要件為何？本件原告主張植栽撫育之保固期為4 年，原告應係確保於4年保固期間，如植栽有枯死、生病等不良情況，應隨時更換替補，如4 年保固期後，植栽均為存活，被告即應將系爭撫育費退還原告。

至於每6 個月為1 期估驗計價，係原告視自身資金需求決定是否辦理估驗及退還系爭撫育費，此應屬原告之權利，並非義務等語，被告則辯稱：於植栽撫育之4 年期間，原告需負責栽種之植栽須存活、無枯死、滅失之情形，故每6 個月為1 期估驗計價，係為確認原告確實有依約種植植栽並照顧使其存活，且須經被告估驗確認植栽並無枯萎、枯死之情事後，被告方退還系爭撫育費予原告，故每6 個月向原告請求估驗，此為原告之義務，亦為原告請求被告給付系爭撫育費之要件等語。

經查：⑴系爭工程契約第5條第1項第3款明確約定：「4 年撫育費工程款將先行繳入本所（指被告），其後4 年將按每6 個月為1 期估驗計價，4 年過後若有餘款，將不予計價。」

，是足認系爭撫育費應係屬工程款性質，且係於植栽撫育之4 年期間，按每6 個月為1 期進行估驗計價，又系爭工程契約契約第16條第1項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固，非結構物1 年，結構物3 年，撫育費另計。」

，可認系爭撫育費與一般保固性質不同，而係以上揭按每6 個月為1 期進行估驗計價方式計算，即系爭工程固已於98年7 月9 日驗收結算完畢，惟因植栽撫育長達4年期間，原告應負責栽種之植栽存活、無枯死、滅失之情形，是原告應按每6 個月向被告請求估驗，經被告估驗確認植栽並無枯萎、枯死之情事，被告始應退還該期之撫育費予原告，此為原告請求被告給付系爭撫育費之要件，應可認定。

另證人林○○於本院證稱：伊於枋山鄉公所係擔任96年至99年9 月間之技士。

（問：系爭工程有植栽撫育費用，是否知道？植栽撫育費，廠商請款的流程？）知道，一般就是要看作物有存活的話，我們才會付款。

廠商會提出申請，公所會派人去看，假如有存活的話，或者是說存活率是怎樣，就付多少，或是說作物沒有存活的話，要求廠商補植，才會付款等語（本院卷一第184 頁背面），是證人亦證稱系爭撫育費需由廠商向被告提出申請，經被告進行查驗，如植栽存活並無枯死情形即會付款，核與上揭系爭工程契約約定之內容相符，應可採信。

從而，原告請求系爭撫育費之要件，應係於植栽撫育4 年期間，按每6 個月為1 期向被告申請估驗計價，經被告估驗合格，始得請求給付，原告上揭主張每6 個月為1 期估驗計價，係原告之權利，並非義務云云，並不足採。

⑵至於原告另主張系爭工程契約第9 、10、11、15條部分，惟經本院核閱上揭約定內容，上揭條文係分別就「施工管理」、「監工作業」、「工程品管」、「驗收」部分之規定，均非就系爭撫育費有關之約定，即有關原告請求系爭撫育費之要件，應係依上揭系爭工程契約第5條第1項第3款及第16條第1項約定為之，是原告上開主張，亦不足採。

㈡原告請求被告退還第1 至7 期撫育費，有無理由？ 依上所述，原告請求系爭撫育費之要件，係於植栽撫育4 年期間，按每6 個月為1 期向被告申請估驗計價，經被告估驗合格，始得請求給付，惟原告僅於102 年7 月3 日請求被告退還撫育費，經被告於102 年7 月25日進行現場查驗後，同意給付第8 期之撫育費292,547 元，則原告請求被告給付第8 期之撫育費，尚屬有據。

惟就第1 至7 期撫育費部分，原告雖提出兩造之函文、夏雨種苗園出貨確認證明單為證（本院卷一第43、44頁、第50至53頁），惟上揭函文係原告表示植栽之樹種土肉桂、水柳等，無法抗熱而枯死，請求更換種植其他樹種等語，嗣經被告函覆同意更換，另上開出貨確認證明單，僅能證明原告有向訴外人夏雨種苗園購買土肉桂、水柳等樹木之事實，是上揭事證均無法證明原告有按每6 個月為1 期向被告申請估驗計價，並經被告估驗合格之事實，則原告請求被告給付第1 至7 期之撫育費，自屬無據，不應准許。

㈢綜上所述，原告依據系爭工程契約之法律關係，請求被告給付第8 期之撫育費即292,547 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即102 年9 月24日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍金額之請求，則無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，判決所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，是本院爰依上揭法條規定，逕依職權就原告上揭勝訴部分宣告假執行，至於原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判。

本院並依被告聲請，宣告被告得預供擔保而免為假執行。

另原告上開敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。

七、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。

八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 呂憲雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林依靜
附表：
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│編號│工程內容              │撫育費內容及金額（新台幣）│
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│1   │社區工程生態池設置及周│喬木撫育費（4年）         │
│    │邊環境整理            │54,210元                  │
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│2   │社區福利養護所環境改善│喬木撫育費（4年）         │
│    │                      │129,270元                 │
│    │                      │灌木撫育費（4年）         │
│    │                      │92,898元                  │
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│3   │台26線替代道路旁綠化  │喬木撫育費（4年）         │
│    │                      │237,690元                 │
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│4   │外環道旁社區閒置空地綠│喬木撫育費（4年）         │
│    │美化                  │296,070元                 │
│    │                      │地被撫育費（4年）         │
│    │                      │1,496,880元               │
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│5   │老人文康活動中心週邊環│喬木撫育費（4年）         │
│    │境改善                │33,360元                  │
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│    │以上撫育費合計2,340,378元                         │
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