臺灣屏東地方法院民事-PTDV,102,訴,444,20131008,1

臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第444號
原 告 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 蘇樂明
訴訟代理人 曾美華
劉建顯
陳崇城
被 告 張松蘭
訴訟代理人 范雄偉
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應於繼承被繼承人張松順遺產範圍內，給付原告新台幣壹佰伍拾萬伍仟陸佰陸拾元，及其中新台幣壹佰貳拾玖萬壹仟柒佰伍拾貳元自民國一○一年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五‧八八計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。

債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。

發支付命令後，3 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。

民事訴訟法第521條第1項、第519條第1項、第515條第1項分別定有明文。

又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例意旨參照）。

本件原告聲請本院對洪偉鈞、洪國榮、洪張松英與被告張松蘭發支付命令（本院102 年度司促字第3168號），請求渠等連帶清償借款，該支付命令並未送達於被告張松蘭，有戶籍謄本及本院送達證書附卷可稽（見本院卷第33、50頁），並為原告所不爭執（見本院卷第118 頁），依民事訴訟法第515條第1項之規定，該支付命令就命被告張松蘭給付部分，即因逾3 個月不能送達於被告張松蘭，而失其效力。

又洪張松英於收受支付命令送達後合法提出異議，並於本院言詞辯論期日主張其有民法繼承編施行法第1之3條第2項規定之情事，而繼承人有無該條項規定之情事，係就各繼承人個別情形分別認定，則洪張松英上開抗辯，屬基於個人關係之抗辯，揆諸上開說明，應無民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，其異議效力不及於支付命令所列共同債務人洪偉鈞、洪國榮，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

本院102 年度司促字第3168號支付命令，僅洪張松英合法提出異議，業如前述，原告此部分支付命令之聲請，視為對洪張松英起訴。

原告於訴狀送達後，追加張松蘭為被告，其所為訴之追加，係基於張松蘭與洪張松英均為同一保證債務之繼承人，其請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，則依前揭規定及說明，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。

三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

民事訴訟法第262條第1 、2 項定有明文。

本件原告於洪張松英已為本案之言詞辯論後，撤回對洪張松英之起訴，並得洪張松英之同意（見本院第128 頁），則原告對洪張松英之訴業經撤回，不在本件審斷之列。

四、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：緣洪清契（已於民國97年6 月29日死亡）於94年10月27日邀同被告之被繼承人張松順（已於96年11月4 日死亡）為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）164 萬元，約定借款期間自94年11月1 日起至95年11月1 日止，依原告公告指標利率加3.23% 機動調整計息，自撥款日起本金按月攤還2 萬元，利息按借款餘額計付，餘到期清償，如有1 期未履行，視為全部到期，遲延還本或付息時，本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期6 個月以內部分按上開利率百分之10，超過6 個月部分按上開利率百分之20加計違約金。

上開債務自97年6 月12日起未再清償任何本息，原告前聲請臺灣高雄地方法院以101 年度司執字第74816 號強制執行事件拍賣洪清契之遺產，而受部分清償，迄今仍有本金129 萬1,752 元及到期之利息（計至101 年11月8 日止）、違約金共21萬3,908 元未獲清償。

被告為張松順之繼承人，爰依保證及繼承之法律關係，請求被告於繼承張松順遺產之範圍內，就上開債務（合計150 萬5,660 元，本金部分並自101 年11月9 日起加計利息）如數清償等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場陳稱：伊不知上開債務存在，上開債務由伊繼承顯失公平，伊僅就繼承張松順所得遺產為限，負清償責任等語，並聲明：同意原告之請求。

三、經查：洪清契於94年10月27日邀同張松順為連帶保證人，並以坐落高雄市路○區○○段000 地號土地及其地上191 建號建物，為原告設定288 萬元之最高限額抵押權作為擔保，向原告借款164 萬元，約定借款期間自94年11月1 日起至95年11月1 日止，依原告公告指標利率加3.23% 機動調整計息，自撥款日起本金按月攤還2 萬元，利息按借款餘額計付，餘到期清償，如有1 期未履行，視為全部到期，遲延還本或付息時，本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期6 個月以內部分按上開利率百分之10，超過6 個月部分按上開利率百分之20加計違約金。

嗣洪清契、張松順分別於97年6 月29日、96年11月4 日死亡，被告與洪張松英為張松順之繼承人。

又上開債務自97年6 月12日起未再清償任何本息，原告前聲請臺灣高雄地方法院以101 年度司執字第74816 號強制執行事件拍賣上開抵押物，而受部分清償，迄今仍有本金129 萬1,752 元及到期之利息（計至101 年11月8 日止）、違約金共21萬3,908 元未獲清償等事實，除為兩造所不爭執外，並有借據、戶籍謄本、繼承系統表、本院98年1 月6 日屏院惠家協字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第3 、75至88頁），復經本院依職權調取上開民事執行卷宗查明無訛，堪信為真實。

四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

民法第739條、第1148條第1項前段分別定有明文。

次按繼承在民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，以所得遺產為限，負清償責任。

但債權人證明顯失公平者，不在此限。

101 年12月26日修正公布施行之民法繼承編施行法第1條之3第2項亦定有明文。

經查：洪清契對原告負有上開債務，張松順則為洪清契之連帶保證人，因洪清契未依約還款，上開債務應由張松順代負履行責任。

張松順死亡後，被告為張松順之繼承人，而繼承上開債務，原告未能舉證證明被告以所得遺產為限負清償責任有顯失公平之處，則原告請求被告以繼承張松順所得遺產為限對上開債務負清償責任，核屬有據。

五、綜上所述，本件原告依保證及繼承之法律關係，請求被告於繼承被繼承人張松順遺產範圍內給付原告150 萬5,660 元，及其中129 萬1,752 元自101 年11月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5.88計算之利息，暨上開利率百分之20計算之違約金，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 蔡妮君