臺灣屏東地方法院民事-PTDV,102,訴,501,20131224,1

臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第501號
原 告 潘李甜妹
兼上列一人
特別代理人 潘秋和
共 同
訴訟代理人 柳聰賢律師
被 告 蔡瑞欽
訴訟代理人 孔福平律師
複 代 理人 黃光宇律師
被 告 陳振連
訴訟代理人 黃光宇律師
複 代 理人 孔福平律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告蔡瑞欽所有坐落屏東縣東港鎮○○段○地號土地及其地上一三三五建號建物於民國一○一年九月五日登記，為被告陳振連設定擔保最高限額新台幣伍佰肆拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告陳振連應將前項抵押權登記予以塗銷。

原告潘秋和之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

本件原告潘秋和起訴時，先位訴之聲明為：㈠確認被告蔡瑞欽、陳振連就坐落屏東縣東港鎮○○段0 地號土地及其地上1335建號建物即門牌號碼同鎮中山路2 之104 號房屋（下稱系爭不動產）於民國101 年9 月間訂立之借貸契約關係不存在，㈡被告蔡瑞欽、陳振連應就系爭不動產於101 年9 月5 日以借貸為原因所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷；

備位訴之聲明為：㈠被告蔡瑞欽、陳振連就系爭不動產於101 年9 月所為借貸之債權行為及於同年月5 日設定最高限額抵押權登記之物權行為，均應予撤銷，㈡被告蔡瑞欽、陳振連應就系爭不動產於101 年9 月5 日以借貸為原因所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。

於訴狀送達後，經追加潘李甜妹為原告，先位訴之聲明改為：㈠確認被告蔡瑞欽所有之系爭不動產於101 年9 月5 日登記，為被告陳振連設定擔保最高限額新台幣（下同）540 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告陳振連應將前項抵押權登記予以塗銷；

備位訴之聲明改為：㈠被告蔡瑞欽、陳振連就被告蔡瑞欽所有之系爭不動產於101 年9 月5 日登記，為被告陳振連設定擔保最高限額540 萬元之抵押權設定行為應予撤銷，㈡被告陳振連應將前項抵押權登記予以塗銷。

原告訴之變更、追加前後所為請求，均係基於原告潘李甜妹與被告蔡瑞欽之子蔡易霖於101 年5 月4 日之交通事故所生之侵權行為損害賠償債權，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，則依前揭規定及說明，原告所為訴之變更、追加，於法尚無不合，應予准許。

二、原告主張：蔡易霖為未成年人，前於101 年5 月4 日晚間7時50分許，無照騎乘車牌號碼000-000 號機車，行經屏東縣東港鎮和東路段之產業道路時，因超速且疏未注意車前狀況，撞及行走至該處之原告潘李甜妹（下稱系爭事故），原告潘李甜妹因而受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷及顱內出血、第2 頸椎骨折、失智症等傷害，現為植物人狀態，得依侵權行為法律關係請求蔡易霖負損害賠償責任。

原告潘秋和係原告潘李甜妹之子，蔡易霖之不法行為侵害原告潘秋和基於子女關係之身分法益而情節重大，原告潘秋和亦得依侵權行為法律關係請求蔡易霖負損害賠償責任。

被告蔡瑞欽為蔡易霖之父，而為蔡易霖之法定代理人，自應與蔡易霖就上開債務連帶負損害賠償責任。

詎被告蔡瑞欽竟為脫免強制執行，與被告陳振連於101 年9 月3 日就被告蔡瑞欽所有之系爭不動產虛偽訂定最高限額抵押權設定契約，用以擔保被告陳振連對被告蔡瑞欽最高限額540 萬元之消費借貸債權，並於同年月5 日辦畢登記（下稱系爭抵押權）。

被告蔡瑞欽、陳振連間實無何等債權債務關係存在，渠等設定系爭抵押權之行為，係通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，應屬無效，原告潘李甜妹、潘秋和自得請求確認被告蔡瑞欽、陳振連間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第113條、第242條規定，代位被告蔡瑞欽請求被告陳振連塗銷系爭抵押權登記。

退步言之，縱認被告蔡瑞欽、陳振連上開行為並非通謀而為之虛偽意思表示，而確屬有效，惟被告蔡瑞欽上開行為係有害於原告潘李甜妹、潘秋和債權之無償或有償行為，且為被告陳振連所明知，原告潘李甜妹、潘秋和得依民法第244條第1 、2 、4 項規定，請求撤銷被告蔡瑞欽、陳振連間之詐害行為，並請求被告陳振連塗銷系爭抵押權登記。

此外，如認原告潘秋和對被告蔡瑞欽並無侵權行為損害賠償債權存在，惟原告潘秋和為原告潘李甜妹支出醫療及看護等費用，對原告潘李甜妹有無因管理、不當得利債權存在，亦得代位原告潘李甜妹提起本件訴訟等情，並聲明：㈠先位部分：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

⒉被告陳振連應將前項抵押權登記予以塗銷。

㈡備位部分：⒈被告蔡瑞欽、陳振連之系爭抵押權設定行為應予撤銷。

⒉被告陳振連應將前項抵押權登記予以塗銷。

三、被告則以：原告潘秋和對被告蔡瑞欽並無何等債權存在，且原告潘李甜妹現非植物人狀態，亦無怠於行使其權利之事，則原告潘秋和尚無從本於自己之債權或代位原告潘李甜妹提起本件訴訟。

又系爭抵押權係因被告蔡瑞欽之父蔡佳華生前陸續向被告陳振連借款，合計達450 萬元，嗣上開債務由被告蔡瑞欽承擔，故被告蔡瑞欽為被告陳振連設定系爭抵押權作為上開債務之擔保，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無據。

再原告潘李甜妹就系爭事故之發生與有過失，且蔡易霖亦因系爭事故受傷，得向原告潘李甜妹請求損害賠償，則被告蔡瑞欽就系爭事故所應連帶賠償原告潘李甜妹之金額原非甚高，系爭抵押權之設定於被告蔡瑞欽之資力復無影響，則被告蔡瑞欽設定系爭抵押權，並未有害於原告潘李甜妹之債權；

再者，系爭抵押權設定時，被告陳振連並不知蔡易霖發生交通事故，亦不知被告蔡瑞欽須負何等賠償責任，從而，原告請求撤銷系爭抵押權設定行為，亦屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、經查：蔡易霖為84年生，前於101 年5 月4 日晚間7 時50分許，無照騎乘車牌號碼000-000 號機車，行經屏東縣東港鎮和東路段之產業道路時，不慎撞及行走至該處之原告潘李甜妹（下稱系爭事故），原告潘李甜妹因而受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷及顱內出血、第2 頸椎骨折等傷害。

原告潘秋和係原告潘李甜妹之子，被告蔡瑞欽為蔡易霖之父，並係其法定代理人，原告潘李甜妹、潘秋和與訴外人潘秋郎、潘福成於102 年2 月21日對蔡易霖、被告蔡瑞欽及訴外人蔡婉琪、蔡嘉雯提起侵權行為損害賠償之訴，現經本院以102 年度訴字第177 號審理中。

又系爭不動產為被告蔡瑞欽所有，被告蔡瑞欽與被告陳振連於101 年9 月3 日就系爭不動產設定最高限額540 萬元之抵押權，用以擔保被告陳振連對被告蔡瑞欽之消費借貸債權，並於同年月5 日辦畢登記等事實，為兩造所不爭執，並有診斷證明書、土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第4 、7 至10、75至78頁），另經本院調閱本院102 年度訴字第177 號請求侵權行為損害賠償事件卷宗查明無訛，堪認為真實。

五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

系爭不動產經設定抵押權，有如前述，又被告蔡瑞欽除系爭不動產外，並無其他財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷第30至32頁），原告潘李甜妹、潘秋和主張渠等為被告蔡瑞欽之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，有所不明，足令原告潘李甜妹、潘秋和之財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告潘李甜妹、潘秋和提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

六、本件爭點為：㈠原告潘秋和對被告蔡瑞欽有無債權存在？㈡原告潘秋和代位原告潘李甜妹提起本件訴訟，是否合法？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告蔡瑞欽、陳振連設定系爭抵押權之行為，是否通謀而為之虛偽意思表示？㈣被告蔡瑞欽、陳振連設定系爭抵押權之行為，是否為有害於原告債權之行為？原告請求撤銷詐害行為並塗銷抵押權設定登記，是否有理由？茲析述如下：㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

前項請求權，不得讓與或繼承。

但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。

前2 項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

民法第195條定有明文。

又民法第195條第3項規定之立法目的，係鑑於父母或配偶與本人關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故明定「不法侵害他人基於父母子女或配偶關係之身分法益而情節重大者」，始受此項保障。

本件原告潘秋和主張原告潘李甜妹因蔡易霖之不法侵害而成為植物人狀態，原告潘秋和基於子女關係之身分法益亦受有侵害，得請求被告蔡瑞欽與蔡易霖連帶負損害賠償責任一節，為被告所否認。

經查：原告潘李甜妹因系爭事故受有前揭傷害，需全日專人看護，依其後續復原狀態判斷，看護期間為自受傷日起之後終生，又原告潘李甜妹於101 年5 月14日出院及101 年8 月2 日至101 年8 月6 日住院期間，意識尚清楚，唯獨定向性不佳，人事時地物辨別能力不佳，101 年12月4 日神經外科門診就診時，則呈四肢僵硬無力、臥床，明顯失智現象，其於101 年5 月至12月之就診及住院，均因系爭交通事故所引起等事實，固有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院診斷證明書、102 年7 月5 日高總管字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第4 、105 頁）；

惟失智現象於醫學上有程度區分，原告潘李甜妹於102 年5 月23日門診時，該醫院曾建議其至神經內科接受詳細評估，原告潘李甜妹不屬於植物人等事實，有該醫院102 年10月11日高總管字第0000000000號函存卷可參（見本院102 年度訴字第177 號卷二第8 頁），則原告潘李甜妹並非植物人，應堪認定。

又原告潘李甜妹為18年9 月生，其除原告潘秋和外，另育有2 子即潘秋郎、潘福成，均已成年，有戶籍謄本在卷可考（見本院102 年度訴字第177 號卷一第46至49頁），則原告潘李甜妹於系爭事故發生前，已近83歲高齡，原告潘秋和等人對原告潘李甜妹原負有孝順及扶養之義務。

系爭事故之發生，縱造成原告潘李甜妹失智及終生需人全日看護，而加重原告潘秋和等人之負擔，惟原告潘李甜妹上開身心健康狀態，是否影響原告潘秋和等人基於子女關係之身分法益，並未見原告潘秋和舉證以實其說，自無從認定原告潘秋和基於子女關係之身分法益已因蔡易霖之行為受有重大侵害，難謂原告潘秋和對蔡易霖有侵權行為損害賠償債權存在，遑論得請求被告蔡瑞欽連帶負賠償責任。

從而，原告潘秋和主張其對被告蔡瑞欽有侵權行為損害賠償債權存在，而得提起本件訴訟一節，尚無可採。

㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第242條定有明文。

又債權人代位債務人行使權利者，必於債務人有怠於行使其權利之情事時，始得為之。

本件縱認原告潘秋和對原告潘李甜妹有債權存在，惟原告潘李甜妹業經追加起訴成為本件原告，並經本院以本院102 年度聲字第64號裁定為原告潘李甜妹選任原告潘秋和為特別代理人，而補正原告潘李甜妹之訴訟能力，則原告潘李甜妹已基於其對被告蔡瑞欽之債權而提起本件訴訟，並無怠於行使權利之情事，原告潘秋和主張其得代位原告潘李甜妹提起本件訴訟一節，亦無可採。

㈢⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。

民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。

次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

民法第881條之1第1 、2 項亦定有明文。

關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在一節，經查：⑴系爭抵押權擔保之債權種類及範圍，固登記為「債務人（即被告蔡瑞欽）對抵押權人（即被告陳振連）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務即因法律關係所生最高限額內之票據、保證、本票款項等」，擔保債權確定期日則登記為106 年9 月2 日，有土地及建物謄本附卷可稽（見本院卷第7 、8 頁），惟被告蔡瑞欽、陳振連均陳稱：系爭抵押權係因被告蔡瑞欽之父蔡佳華生前陸續向被告陳振連借款，合計達450 萬元，嗣上開債務由被告蔡瑞欽承擔，故被告蔡瑞欽為被告陳振連設定系爭抵押權作為上開債務之擔保等語，基此，堪認系爭抵押權之設定目的，係為擔保被告蔡瑞欽所承擔蔡佳華生前對被告陳振連之消費借貸債務，而與被告蔡瑞欽、陳振連將來新發生之債權債務關係無涉。

則系爭抵押權所擔保之債權金額，實已確定，縱被告蔡瑞欽欲以系爭不動產作為債務之擔保，亦僅需設定同額之普通抵押權，並無將擔保債權額提高為540 萬元而設定最高限額抵押權之必要，是以，依系爭抵押權設定目的觀之，其設定內容已與常情有違。

⑵又被告陳振連於臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第896 號偽造文書等案件中陳稱：被告蔡瑞欽係伊妻之侄子，伊與被告蔡瑞欽交情甚篤，蔡佳華自60年間起陸續向伊借款，少則5 萬元，多則1 、20萬元，均未書立借據或本票，伊亦無交付借款之書面資料，只有2 、3 次伊將錢以報紙包裝持往蔡佳華住處時，蔡佳華之女剛好在場，但伊不知蔡佳華之女是否知悉該錢為借款，蔡佳華臨終前表示其共欠伊400 多萬元，並交代被告蔡瑞欽應代為還款，無力還款則以房產為伊設定抵押權，被告蔡瑞欽在101 年9月間主動表示要設定抵押權予伊，伊忘記蔡佳華欠款之確切金額，故取整數為450 萬元等語（見上開案件卷宗102年7 月23日詢問筆錄），則蔡佳華與被告陳振連間之實際借款情形，並無何等文書或證人可資證明，蔡佳華生前對被告陳振連究竟有無債務存在，原非無疑，被告主張被告蔡瑞欽因承擔上開債務而為被告陳振連設定系爭抵押權以為擔保，尚不足採信。

再關於設定系爭抵押權之經過，被告陳振連於上開案件中陳稱：伊委託代書戴見成去辦理，被告蔡瑞欽有提出借據，並主動簽發面額200 萬元、250萬元之本票各1 紙，伊第1 次看到上開借據，是伊至被告蔡瑞欽東港住處探望被告蔡瑞欽之母時，因見被告蔡瑞欽已經寫好借據，伊就先帶回屏東，翌日伊再帶上開借據至戴見成處辦理設定，並於該翌日在戴見成處看到上開本票，代書費、設定費共9,000 多元，是伊以現金支付予戴見成，伊可以提出收據等語；

被告蔡瑞欽則陳稱：上開借據係伊於設定當日在代書事務所當場書立，上開本票則係伊在86、90年間分別簽發，於簽發後即交予被告陳振連，並非係在辦理設定時才交付本票，嗣後伊並未再看過上開本票，就連辦理設定當日伊亦未看到上開本票，代書費、設定費共9,000 多元，是伊以現金支付予戴見成，伊可以提出收據等語（均見上開案件卷宗102 年8 月23日詢問筆錄），就上開借據、本票之書立時間及相關費用之支付情形，被告蔡瑞欽、陳振連所言均互相扞格，益徵系爭抵押權之設定多有詭詐，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。

從而，被告蔡瑞欽、陳振連主張系爭抵押債權存在一節，並無可採，渠等設定系爭抵押權之行為，係通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定為無效，渠等均應依民法第113條規定負回復原狀之責任。

⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第242條前段定有明文。

本件原告潘李甜妹因蔡易霖之過失不法行為受傷，終身需人全日看護，而蔡易霖為未成年人，被告蔡瑞欽為蔡易霖之法定代理人，有如前述，則原告潘李甜妹支出之醫藥費、看護費等，得依侵權行為法律關係請求蔡易霖與被告蔡瑞欽連帶賠償，縱該賠償金額未經判決確定，原告潘李甜妹仍不失為被告蔡瑞欽之債權人，自得為保全其債權，以自己之名義行使被告蔡瑞欽之權利。

從而，原告潘李甜妹請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第113條、第242條規定，代位被告蔡瑞欽請求被告陳振連塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。

㈣按客觀預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；

先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。

被告蔡瑞欽、陳振連設定系爭抵押權之行為，係通謀虛偽之意思表示而無效，系爭抵押債權並不存在，被告陳振連應將系爭抵押權登記塗銷，有如前述，則本件原告潘李甜妹先位之訴部分為有理由，其備位之訴部分，自無從再加審究。

七、綜上所述，本件原告潘李甜妹先位之訴部分，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳振連塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

原告潘秋和先位、備位之訴，則均無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 蔡妮君