臺灣屏東地方法院民事-PTDV,103,簡上,45,20150722,1

臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第45號
上 訴 人
即 被 告 曾文壽
曾添進
上列二人共同
訴訟代理人 施柳琴
被上訴人即
承當訴訟人 張展達
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103 年3 月31日本院屏東簡易庭102 年度屏簡字第159 號判決提起上訴，本院於民國104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。

民事訴訟法第254條第1項定有明文，此項規定依民事訴訟法第463條、第436條之1第3項之規定於簡易程序之上訴程序準用之。

查本件於訴訟繫屬中，因被上訴人即原告謝復原將系爭609 號土地所有權應有部分5400/17081出售並移轉登記與第三人張展達，經張展達獲兩造同意後（本院卷第37、39頁），聲請代被上訴人即原告謝復原承當訴訟，依上揭規定，於法並無不合，應予准許。

二、被上訴人即原告謝復原起訴主張：坐落屏東縣鹽埔鄉○○段000 地號面積5936.15 平方公尺土地（下稱系爭土地）、地目：水、使用分區：一般農業區、使用地類別：水利用地，係伊與他人共有，現況是通路及供溝渠使用。

至鄰地同段984 地號土地則為上訴人即被告曾文壽所有，嗣於民國93年7月間將984 號土地贈與被告曾添進。

經查早在87年1 月前上訴人曾文壽即圈地無權占用系爭土地面積224.98平方公尺，設置圍籬、搭建鴨寮（下稱系爭地上物），造成通行不便，雖經地政機關鑑界結果有越界之情，然上訴人曾文壽仍拒絕返還。

為此，爰依民法767 條、第821條等規定，訴請上訴人即被告返還土地。

聲明：如原審判決主文第一項所示。

三、上訴人即被告曾文壽、曾添進則均以：同地段984 地號土地於93年7 月22日已贈與被告曾添進所有，原告仍將曾文壽列為被告，似有誤會；

何況，謝復原取得系爭土地應有部分之時間均晚於其他共有人戴石吉、陳益雄、陳金珠、陳松男等4 人，系爭土地長期以來均供相鄰26筆土地通行使用，實無謝復原所稱通行困難之情；

又，曾添進已於102 年7 月12日向系爭土地共有人戴石吉購買應有部分1400/17081、約佔系爭土地486.54平方公尺，而系爭圍籬、鴨寮僅占地224.98平方公尺，原告訴請拆除之，當無理由等語，資為抗辯。

並求為：原告之訴駁回。

四、本件經原審審理後，認原告之請求為有理由，而為原告全部勝訴之判決，被告不服提起本件上訴，上訴聲明廢棄原判決並駁回被上訴人在第一審之訴，兩造均於本院補稱：

（一）上訴人：上訴人曾添進所有984 號土地之地上物是否確有占用系爭土地，原審僅依憑屏東縣里港地政事務所土地複丈成果逕定上訴人確有占用224.98平方公尺，惟查上訴人前於95年間自費進行土地測量，即於兩地交界處內縮1 公尺以上始設置圍籬，依當時測量結果，上訴人並未占用被上訴人之土地，兩者測量結果差距甚大，自有重測之必要。

再者，上訴人曾添進亦為系爭土地共有人之一、應有部分1400/17081，則系爭土地既無法定或約定不得分割之情事，則共有人曾添進自得訴請分割系爭土地，使各共有人取得其向來使用之部分，其餘無地上物之部分仍繼續保持原狀供通行使用。

果爾，如曾添進經裁判分割取得現時占用位置，即無何無權占用之事實可言。

（二）被上訴人：系爭土地並未訂有分管契約，此為兩造所不爭，且系爭土地共有人未有同意上訴人占有使用，則被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人返還土地，自屬於法有據。

況且，系爭土地係供眾人通行之用，上訴人占用持以養鴨，顯與通行目的相齟齵，被上訴人自得本於所有權主張排除侵害。

五、不爭執事項：

（一）上訴人曾添進為系爭土地共有人之一；上訴人曾文壽則為系爭地上物之所有權人。

（二）系爭土地共有人間就土地之管理使用並未訂立分管契約，且其他共有人亦未同意上訴人曾添進得占用系爭土地之特定部份。

六、本院之判斷：

（一）按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢參照）。

換言之，民法第821條規定中所稱之第三人，除非共有人之第三人外，尚包括未經他共有人同意而任意占用共有物之一部或全部之共有人。

其次，各共有人按其應有部分，雖對於共有物之全部有使用收益之權，但非謂共有人得對共有物之全部或一部有自由使用收益之權利。

否則，該共有人擅自使用共有物之特定部分，對他共有人言，即屬民法第767條第1項規定所稱之無權占有人，此際其他共有人中一人或數人自得基於民法第821條之規定，就該無權占有之共有人為本於所有權之請求，並將回復共有物之利益歸於全體共有人。

又，共有人之應有部分係抽象地存在於共有物之各個部分而無從分別，則共有人既不得擅自占用共有物之特定部分，亦不得因其占用面積未超過按其應有部分換算所得面積，而主張其非無權占用，此為當然之解釋。

（二）經查，本件上訴人曾文壽、曾添進未經系爭土地共有人之同意占用如原審判決附圖所示編號⑴、面積224.98平方公尺及設置系爭地上物，有土地登記第二類謄本、現況照片、地籍圖謄本等件為證，並經原審履勘現場及囑託屏東縣里港地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖可稽，堪信為真實。

從而，上訴人無法證明其有合法之占用權源，復未得其他共有人同意，依上揭說明，被上訴人訴請除去地上物返還土地，核無不合，應予准許。

矧上訴人曾添進係遲至102 年7 月12日始取得系爭土地所有權應有部分1400/17081，要不能使其在前所為無權占用行為變為有權占有。

（三）另查，本件上訴人曾添進陳明欲本於共有人之地位，訴請分割系爭土地，使共有人各自取得其現時地上物所在位置之土地，並將其餘部分繼續保持共有而依原狀供通行使用，如此上訴人經分割取得現時占用位置，即無無權占有之可言云云，經核與本件排除侵害返還土地，究屬二事，兩不相侔，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之法律關係，請求上訴人曾文壽應將系爭土地如附圖編號⑴所示、面積224.98平方公尺之地上物清除，上訴人曾文壽、曾添進應將上開土地返還被上訴人及全體共有人，於法有據，應予准許。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 曾吉雄
法 官 陳嘉瑜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 林靜慧