臺灣屏東地方法院民事-PTDV,103,訴,674,20150831,2

臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第674號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
張明賢
郭俊雄
被 告 李佩軒
李茂興即李金興
兼訴訟代理人
當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國104年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告李茂興、李佩軒間就附表一所示不動產經屏東縣潮州地政事務所以一ＯＯ年潮登字第Ｏ一八九二Ｏ號收件、於民國一ＯＯ年三月十日登記設定之抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元之債權不存在。

被告李佩軒應將前項抵押權登記予以塗銷。

確認被告李茂興、李佩軒間就附表二所示不動產經屏東縣潮州地政事務所以一Ｏ一年潮登字第Ｏ四八七二Ｏ號收件、於民國一Ｏ一年六月八日登記設定之抵押權所擔保新臺幣伍佰萬元之債權不存在。

被告李佩軒應將前項抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。

原告主張伊為被告李茂興（下稱李茂興）之債權人，李茂興之財產即為原告債權之總擔保。

然李茂興將其所有屏東縣潮州鎮○○段000 地號之土地（權利範圍全部）暨坐落其上同段31建號（門牌號碼：屏東縣潮州鎮○○巷000 號）之建物（權利範圍1/2,下稱系爭房地），以擔保金錢借貸為由，為被告李佩軒（李茂興之女，下稱李佩軒，下合稱被告等）分別於民國100 年3 月10日設定新台幣（下同）300 萬元之抵押權【下稱系爭抵押權①】、101 年6 月8 日僅以上開土地設定500 萬元之抵押權【下稱系爭抵押權②】，迄今尚未塗銷。

惟被告間之系爭抵押權①所擔保300 萬元債權【下稱系爭債權①】及系爭抵押權②所擔保之500 萬元債權【下稱系爭債權②】是否存在，系爭抵押權①、②既已辦理設定登記，具有公示作用，且原告之前聲請對系爭房地強制執行以獲償原告對李茂興之債權，業經本院民事執行處以系爭抵押權①、②所擔保之系爭債權①、②為優先債權而認拍賣無實益並撤銷查封終結執行程序乙節，有原告提出之土地登記謄本、本院民事執行處函文、債權憑證各1 件在卷可稽（本院卷一第8 至15頁），顯見原告就被告間設定系爭抵押權①、②所擔保系爭債權①、②之存否有主觀之不明確，將影響原告之債權受償比例，是原告在私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認系爭擔保債權不存在之確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1 、2 項分別定有明文。

經查，原告本件起訴原以李茂興、李宛珊及李佩軒為被告，嗣於104 年7 月15日言詞辯論期日當庭以言詞撤回對被告李宛珊之起訴（見本院卷二第83頁反面），且均經上開被告表示同意，是依上開說明，原告此部訴之撤回自屬合法，併此敘明。

貳、實體方面原告起訴主張：李茂興前因積欠原告本金32萬3,258 元及利息，原告已取得本院99年度司執字第9428號債權憑證，嗣原告向本院民事執行處以100 年度司執字第15878 號執行事件聲請對李茂興名下財產強制執行，始發現李茂興已分別於100 年3 月10日及101 年6 月8 日將系爭房地設定系爭抵押權①、②予李佩軒，故執行法院以原告執行無實益而撤銷查封終結執行程序。

另系爭擔保債權距借款日期已有3 年，未見李佩軒（即李茂興之女）積極追償，亦與常情有違，系爭擔保債權應非真實存在，然李茂興怠於行使回復原狀之權利，原告為李茂興之債權人，自得代位起訴請求確認李茂興與李佩軒間之上揭抵押權①、②所擔保之系爭債權①、②不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位李茂興請求李佩軒塗銷上揭抵押權設定登記等語，聲明求為判決：㈠確認被告李茂興、李佩軒間就李茂興所有附表一不動產以屏東縣潮州地政事務所100 年潮登字第018920號收件、100 年3 月10日登記之300 萬元抵押權所擔保之債權不存在。

㈡李佩軒應將前項抵押權登記予以塗銷。

㈢確認被告李茂興、李佩軒間就李茂興所有附表二不動產以屏東縣潮州地政事務所101 年潮登字第048720號收件、101 年6 月8 日登記之500 萬元抵押權所擔保之債權不存在。

㈣李佩軒應將前項抵押權登記予以塗銷。

被告李茂興、李佩軒則以：抵押權①、②所擔保之系爭債權、②部分，李佩軒自93年間起即於補習班擔任工讀生及至漫畫店工作，李佩軒借予李茂興多係小額借款，係自李佩軒郵局帳戶提出轉交，上開借款並未書立借據亦未計算利息，至於大額借款部分初稱李美鳳（李茂興之姐）因信用問題先借款予李佩軒後，再由李佩軒借予李茂興，嗣又改稱㈠86年9月30日自李美鳳先借予李茂興23萬974 元，李茂興購買股票賣出後得款23萬974 元，㈡86年10月8 日李美鳳借給李茂興121 萬9,580 元，李茂興購買股票賣出後得款121 萬9,580元，㈢86年9 月3 日李美鳳借款335 萬元予李茂興（下合稱系爭三筆借貸），㈣86年9 月3 日李美鳳借給李茂興335 萬元（下稱系爭抵押權①擔保之借貸) ；

上開借貸均未立借據，亦未計利息，因李美鳳曾向大安銀行貸款，因未能清償，致李美鳳債信不佳，故以李佩軒名義設立系爭抵押權①、②，李佩軒與李茂興間並非無何債權關係。

原告以渠等為至親關係，不為舉證即推論債權不實，並請求確認系爭債權①、②不存在並請求塗銷系爭抵押權登記①、②，實非有據云云，資為抗辯，答辯聲明：原告之訴駁回。

兩造不爭執事項（本院保留增、刪修改之權利，本院卷二第139頁反面）㈠坐落潮州屏東縣潮州鎮○○段000 地號土地及同段31建號房屋為李金興所有，李金興於100 年3 月10日以系爭房地設定300 萬元、清償日期100 年6 月9 之抵押權【下稱系爭抵押權①】予李佩軒。

再於101 年6 月 8日以系爭土地設定500 萬元、清償日期101 年8 月6 日之抵押權【下稱系爭抵押權②】予李佩軒。

㈡86年9 月30日李茂興購買股票賣出後得款23萬974 元，86年10月8 日李茂興購買股票賣出後得款121 萬9,580 元，86年9 月3 日李美鳳335 萬元轉帳予李茂興帳戶。

㈢原告於98年間以李茂興未依約清償現金卡及信用卡借用之32萬3,489 元為由，聲請本院核發98年度司促字第19124號支付命令：「命李茂興給付32萬3,489 元，及其中①17萬6,434 元自98年12月18日起至清償日止，按年息20% 計算之利息；

②13萬3,021 元，自98年6 月20日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，並自98年7 月21日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6個月者，按上開利率20% 計算之違約金，並賠償程序費用500 元。」

，嗣並以該支付命令及確定證明書為執行名義，聲請強制執行，全數未獲清償，經本院於99年3 月30日核發98年度司執字第9428號債權憑證結案（見本院卷一第10-16 頁）。

嗣原告於100 年4 月20日執本院98年度司執字第9428號債權憑證聲請本院以100 年司執15878 號強制執行，經本院執行處以拍賣無實益之通知，並予啟封，執行程序終結。

本件之爭點（本院保留增、刪修改之權利）： ㈠系爭債權①②之權利義務人為何？前揭債權是否存在？ ㈡原告代位李茂興請求李佩軒塗銷系爭抵押權①②登記，是 否有理？茲分敘如下： ㈠系爭債權①②之權利義務人為何？該債權是否存在？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如原告主張其法律關係 存在時，應由原告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權 之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在 ，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高 法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。

是本件 原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由 主張法律關係存在之人即被告等，負舉證之責，而負 舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲 得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任 之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實， 即應受不利之認定。

復按消費借貸契約屬要物契約， 因借用物之交付而生效力。

借用人出具之借據（借用 證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款 之事實（最高法院87年度台上字第1611號民事裁判要 旨參照）。

⒉依民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原 債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用 。

但契約另有約定者，不在此限。」

，抵押權為從物 權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人 間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生 之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院 89年度台上字第1086號判決參照）。

又按抵押權乃為 擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物 與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以 抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物 之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保登記 債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確 定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後 次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押 物交換價值之有效利用。

因之，已構成抵押權重要內 容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」 （標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事 項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生 物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之 「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上 字第1470號判決意旨參照）。

⒊原告主張系爭抵押權①②並無擔保之債權存在，被告 等就此為上開抗辯，並提出合作金庫潮州分行歷史交 易明細查詢結果以資佐證（本院卷二第79至81頁）， 惟查： ⑴觀諸系爭抵押權①②抵押權設定契約書、申請書內 容，係約定由李茂興人提供系爭房地及系爭土地所 有權為擔保，擔保債權額分為300 、500 萬元，債 權利息約定無，另遲延利息、違約金之約定均為無 ，債務清償期分為100 年6 月9 日、101 年8 月6 日間等情（本院卷一第56至60、99至106 頁，卷二 第126 至136 頁），核其性質為普通抵押權，所擔 保之債權係擔保債務人即義務人（李茂興）對抵押 權人即債權人（李佩軒) 於98年6 月5 日所立票據 、100 年6 月6 間所立票據之擔保，被告等雖辯以 係擔保李佩軒對李茂興借款，嗣又改稱係擔保李美 鳳三筆借貸及系爭抵押權①擔保之借貸云云（本院 卷一第96頁，卷二第83至87頁），揆諸前開對抵押 權公示原則之說明，已難認上開李佩軒或李美鳳所 稱消費借貸所生債權為系爭抵押權①②擔保之債權 範圍。

且查李佩軒之資力狀況97年所得34萬餘元、 98年所得35萬餘元、99年所得39萬餘元、100 年所 得42萬餘元、101 年所得45萬餘元，財產僅有國瑞 汽車一部，有稅務電子閘門財產所得調卷明細表在 卷可按( 本院卷一證物外置袋) ，綜合其5 年間所 得共195 萬餘元，與系爭債權①②合計高達800 萬 元相較，過於懸殊，顯見李佩軒所辯伊有能力借款 云云，有違常理，而非可取。

⑵況系爭抵押權①②，所擔保系爭債權①②之債權人 為李佩軒，義務人即債務人為李茂興，所擔保之債 權係擔保債務人李茂興對抵押權人即債權人李佩軒 於98年6 月5 日所立票據、100 年6 月6 間所立票 據債務，業如上述，依抵押權擔保之債權，李美鳳 縱有對李茂興有借貸債權，自非系爭抵押權①②所 擔保之債權。

被告等所為前開抵押債權係借款債權 存在之主張，既為原告所否認，則被告等對於李佩 軒已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實 ，自應負舉證責任，惟李茂興於本院審理中自承系 爭抵押權②所擔保之債權為系爭三筆借貸，系爭抵 押權①所擔保之債權為系爭抵押權①擔保之借貸， 別無其他擔保債權等語( 本院卷二第140 頁正反面) ，足認被告等就此並未再提出其他證據為有利於其 等之證明，所辯即無足取。

⒋從而，被告等既未能舉證系爭抵押權①②所擔保系爭債權①②存在，原告主張系爭債權①②不存在，即有理由。

㈡原告代位李茂興請求李佩軒塗銷系爭抵押權①②登記， 是否有理？ 按抵押權為從屬於債權之存在而存在，於非最高限額抵 押之一般抵押權，以所擔保之原債權先存在為前提要件 ，換言之，在當事人無約定情形下，必先有債權存在， 而後一般抵押權方能成立，債權並未存在，即無抵押權 成立之可言，亦不能因有抵押權設定登記之事實，而推 定抵押權擔保之債權存在。

綜上，被告間既無系爭債權 ①②之債權債務關係存在，猶設定系爭抵押權①②登記 ，則依前揭判決意旨，系爭抵押權①②應不生效力，惟 系爭抵押權①②既經登記，就系爭房地之交易價值顯有 不利之影響，李茂興依系爭房地所有人之地位，自得依 民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗銷之，惟李 茂興怠於行使其權利，則原告基於李茂興之債權人之地 位，為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使李 茂興之權利，職故，自應准許原告請求抵押權人即李佩 軒塗銷系爭抵押權①②登記。

綜上所述，李佩軒未能舉證證明系爭債權①②存在，系爭債權①②既不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權①②亦失其附麗而不存在，從而，原告請求⒈確認李茂興、李佩軒間就李茂興所有附表一之不動產以屏東縣潮州地政事務所100 年潮登字第018920號收件、100 年3 月10日登記之300 萬元抵押權所擔保之債權不存在。

⒉確認被告李茂興、李佩軒間就李茂興所有附表二之不動產以屏東縣潮州地政事務所101 年潮登字第048720號收件、101 年6 月8 日登記之500 萬元抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第242條之規定，代位李茂興請求⒊李佩軒應將前項300 萬元抵押權登記予以塗銷。

⒋李佩軒應將前項500 萬元抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經原法院審酌後認對判決結果不生影響，爰不再予論述，附此敘明。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 李芳南
■附表一
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 │土地標示                                                │
 ├──────────────┬──────┬──────┤
 │         土地坐落           │   面  積   │設定權利範圍│
 ├───┬───┬──┬───┤（平方公尺）│            │
 │縣  市│鄉  鎮│ 段 │地  號│            │            │
 │      │市  區│    │      │            │            │
 ├───┼───┼──┼───┼──────┼──────┤
 │屏東縣│潮州鎮│五魁│ 263  │   975.01   │  全部      │
 └───┴───┴──┴───┴──────┴──────┘
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 │建物標示                                                                │
 ├──────┬──────┬────────┬──────┬──────┤
 │  基地坐落  │  建物門牌  │建築式樣主要建築│  建物面積  │設定權利範圍│
 │            │            │材料及房屋層數  │（平方公尺）│            │
 ├──────┼──────┼────────┼──────┼──────┤
 │屏東縣潮州鎮│屏東縣潮州鎮│ 住家用磚造1 層 │     72     │  1/2       │
 │五魁段263 地│○○巷000 號│                │            │            │
 └──────┴──────┴────────┴──────┴──────┘
■附表二
 ┌────────────────────────────┐
 │土地標示                                                │
 ├──────────────┬──────┬──────┤
 │        土地坐落            │   面  積   │設定權利範圍│
 ├───┬───┬──┬───┤（平方公尺）│            │
 │縣  市│鄉  鎮│ 段 │地  號│            │            │
 │      │市  區│    │      │            │            │
 ├───┼───┼──┼───┼──────┼──────┤
 │屏東縣│潮州鎮│五魁│ 263  │   975.01   │  全部      │
 └───┴───┴──┴───┴──────┴──────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之1第 1 項但書或第 2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林鴻仁
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附註：
民事訴訟法第 466 條之 1 （第 1 項、第 2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。