臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,仲訴,1,20161129,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度仲訴字第1號
原 告 國防部後備指揮部
法定代理人 湯家坤
訴訟代理人 謝以涵律師
張齡方律師
張家揚
張哲愷
被 告 林全記股份有限公司
法定代理人 林祥波
訴訟代理人 吳欣哲律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國105 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按一方提起撤銷仲裁判斷之訴，雙方同意以中華民國台灣屏東地方法院為第一審管轄法院，並適用中華民國有關法令辦理，此有兩造簽立「鵝鑾鼻活動中心委託民間參與整建、擴建暨營運契約」（下稱系爭契約）第22條第3項第4款約定在卷可憑（見本院卷一第62頁反面），故原告向本院提起本撤銷仲裁之訴，依上開約定本院有管轄權，合先敘明。

二、次按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。

查原告於104 年8 月日收受仲裁協會於104 年8 月6 日以103 仲聲忠字第068 號作成之仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）後，於同年9 月5 日提起本件訴訟，業據本院調閱系爭仲裁判斷全卷查明屬實，並有本院收狀戳章在卷可稽（見本院卷一第3 頁），故原告提起本件訴訟並未逾30日之不變期間，於法即無不合，併予敘明。

貳、實體事項

一、原告主張：

㈠、緣國防部聯合後勤司令部（下稱「聯勤司令部」）於民國（下同）94年間，依促進民間參與公共建設法規定，辦理「鵝鑾鼻活動中心民間參與整建、擴建暨營運ROT 案」（下稱本案），經甄選被告為最優申請人後，雙方於94年8 月18日簽訂系爭契約及基地之設定地上權契約，聯勤司令部並將鵝鑾鼻活動中心之場地及設施設備等營運資產均點交予被告，由被告進行保管維護工作。

嗣被告於96年6 月15日以系爭契約自始不能為由，請求原告賠償損失，並聲請仲裁請求原告給付新臺幣（下同）5,731 萬4,912 元萬元及自仲裁聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，中華民國仲裁協會乃於104 年8 月6 日作成系爭仲裁判斷結果為：「一、本請求相對人（按即原告）應給付聲請人（按即被告）新台幣（下同）2116萬8,353 元，及自103 年10月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、本請求相對人應返還聲請人元大商業銀行股份有限公司土城分行金額壹仟萬元之可轉讓定期存款存單（存單號碼CC0000000 ）以及元大商業銀行股份有限公司土城分行金額伍佰萬元之可轉讓定期存款存單（存單號碼CE0000000 ）。

三、本請求聲請人其餘之請求駁回。

四、反請求聲請人之請求駁回。

五、本請求仲裁費用由聲請人人負擔百分之五十四，餘由相對人負擔。

六、反請求仲裁費觀由反請求聲請人負擔」。

㈡、惟系爭仲裁判斷有如下所述之撤銷仲裁判斷事由：⒈系爭仲裁判斷逕行適用衡平原則有仲裁法第40條第1項第1款即有第38條各款情形，應撤銷系爭仲裁判斷：⑴系爭仲裁判斷並未經兩造明確表示同意適用衡平原則，系爭仲裁判斷卻逕依衡平原則為判斷基礎，有仲裁法38條1 款之逾越仲裁協議範圍之情形。

⑵系爭仲裁判斷過程中，兩造自始至終亦未對衡平原則表示意見，且系爭仲裁判斷亦明確表示本件非屬民法第247條之1用衡平原則，然究竟採行衡平原則得逕認原告應比例分擔被告之請求金額之理由為何，未曾交代；

復未具體說明何以適用民法「情事變更原則」之原因，況本件不符合民法第227條之2 之要件，上開情節均未論述，明顯有未附仲裁判斷理由之瑕疵，顯有仲裁法第38條第2款仲裁判斷應附理由而未附理由之情形。

⑶系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第3款之命當事人為法律上所不許為之行為事由：系爭仲裁判斷之所以認為本件非屬民法247 條之1 而為判斷，惟本件認有自始客觀不能情事，依民法第247條第1 、3 項規定，被告知悉內政部國家公園計畫委員會專案小級之審查意見之時點觀之，其至遲於收受原告95年11月15日以阮祥字第0950005520號函檢附之專案小組會議記錄後，即已知悉，卻怠於行使權利，是其提出本件仲裁聲請時方為請求，早已罹於2 年之短期請求權消滅時效。

又系爭仲裁過程中，兩造自始至終未曾就衡平原則表示意見，而系爭仲裁判斷又明確表示本件非屬民法第247條之1 適用衡平原則，明顯有規避系爭仲裁案早已釐於時效之重要爭點，有仲裁法第38條第3款仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之事由。

⒉系爭仲裁判斷有仲裁法第31條、第40條第4款仲裁定之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定。

兩造未明示合意採用衡平原則，系爭仲裁判裁卻仍予適用，即屬仲裁程序違反法律規定。

㈢、原告主張系爭開發案應屬自始客觀不能？？，雖被告主張原告有「禁反言原則」之適用情況，然被告於仲裁聲請狀亦主張系爭契約係屬自始客觀不能，亦有相同情事，此道理如通，則被告亦應受拘束，故仍應依照案件實際仲情況為適法之判決。

㈣、綜上，系爭仲裁判斷在兩造未明示合意之情況下適用「衡平原則」包括對事實及法律效果之認定，以及違反民法消滅時效規定之效果，復又對於為何構成「情事變更原則」、何以適用「衡平原則」為不附理由之判斷，已構成嚴重之瑕疵。

故原告起訴請求撤銷系爭仲裁判斷，自屬有據等語，並聲明：中華民國仲裁協會103 年度仲聲忠字第68號仲裁判斷應予撤銷。

二、被告則以：

㈠、系爭仲裁判斷係依我國民法第227條之2、促參法第12條、政府採購法第6條及民法第148條等規定，認本促參開發案基地範圍有石灰岩滲穴之事實，原告於申請須知未提及、未公告，涉及本案得否開發及開發之量體之適法性疑義，肇致本整建、擴建及已難按初始之招商規劃、契約目的達成，堪認係雙方於招商、申請、評審、締約時所不可預料之情事變更（民法第227條，並應就難以成就開發目的之風險，公平合理分擔之，本誠實及信用之方法履行及會算（促參法第12條，政府採購法第6條，民法第148條），故系爭仲裁判斷就本件爭議，認雙方應平均分擔風險，始臻適法、合理。

並非原告所稱之逕適用衡平原則，本件並無原告主張任一得撤銷之事由，謹分別駁斥如下：⒈系爭仲裁判斷並未適用衡平原則，而係適用民法第227條之2 、促參法第12條、政府採購法第6條及民法第148條等規定為判斷基礎，系爭屬「法律仲裁」判斷，自不生當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，並未違反仲裁法第31條及第38條第1款規定（見系爭仲裁判斷第76至78頁）。

⒉系爭仲裁判斷已詳細敘明適用情事變更原則之理由等，從未提及金額比例計算適用衡平原則，原告主張顯有誤解（系爭仲裁判斷第第79至81頁）。

㈡、諸多司法實務見解肯定，仲裁庭援引我國法律明定之「情事變更原則」、「誠實信用原則」、「公平合理原則」為判斷基礎，仍屬「法律仲裁」，而非「衡平仲裁」；

本件系爭仲裁判斷認定係以雙方於招商、申請、評審、締約時所不可預料之情事變更，且該情事變更事涉「得否開發及開發之量體，並因而肇致適法性之疑義，不在系爭契約第19.1條所規定「不可抗力之定義範圍之內，是系爭契約就此種情形之處理方式並無相關約定。

原告所引用判決之各該事實皆與本件事實迥異，自不得於本件比附援引，指稱系爭仲裁判斷係「衡平仲裁」。

㈢、關於本件情事變更下兩造應如何平均分擔風險，系爭契約確有約定闕如之處，系爭仲裁判斷明確引用民法第227條之2、促參法第12條、政府採購法第6條及民法第148條等法律規定為判斷基礎，而認雙方應平均分擔風險，確係針對系爭契約約定闕如之處，以「法律仲裁」判斷，並非以「衡平原則」變更系爭契約之約定，是未違反仲裁法第31條之規定，原告主張依仲裁法第40條第1項第4款提起撤銷仲裁判斷之訴，顯無理由。

㈣、仲裁法第38條第2款所稱「仲裁判斷書應附理由而未附」，係指仲裁判斷書「完全」不附理由之情形，本件仲裁庭已詳細檢視兩造提出之主張及證據資料，並特別發函予墾丁國家公園管理處詢問本開發案聯勤鵝鑾鼻活動中心基地範圍有無鐘乳石洞，經該管理處函覆表示：「經查其主建物旁即有鐘乳石洞。」

，復基於兩造提呈之證據資料而認定本計劃之目的已難達成，因事涉相關法令如國家公園法、文資法及相關建管法令之適用，由於事前橫向聯繫不足，並因法令之變動，而遲遲失能通過審議，致生爭議。

更進一步認定：「上開經過之事實，可見本整建、擴建及營運案已難按初始之招商規劃、契約目的達成。

…本開發案基地範圍內有石灰岩滲穴，為屬事實…惟並未公告，申請須知則未提及此情，為雙方所不爭。

…由本件上開經過之事實，堪認係雙方於招商、申請、評審、締約時所不可預料之情事變更（民法第227條之1 …」。

由上可知，系爭仲裁判斷業已詳細闡述本件為何採用「情事變更原則」為判斷之理由與根據，是原告空言指摘系爭仲裁判斷屬「仲裁判斷書應附理由而未附」云云，全無可採。

㈤、系爭仲裁判斷並未採認被告該有關「自始客觀不能」之主張，並已明確闡述其認定被告請求並未罹於時效之理由，並未自創法律 所無效果，自不屬「衡平仲裁」。

㈥、綜上，系爭仲裁判斷並未採認被告該有關「自始客觀不能」之主張，並已明確闡述其認定被告請求並未罹於時效之理由，並無原告所指自創法律所無效果，自不屬「衡平仲裁」，原告之主張要無可採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、聯勤司令部94年間，依促進民間參與公共建設法規定，辦理「鵝鑾鼻活動中心民間參與整建、擴建暨營運ROT 案」，經甄選被告為最優申請人後，雙方即於94年8 月18日簽訂系爭契約及基地之設定地上權契約，聯勤司令部並將鵝鑾鼻活動中心之場地及設施設備等營運資產均點交予被告，由被告進行保管維護工作。

㈡、被告於96年6 月15日以本案契約自始不能為由，請求原告賠償損失，並聲請仲裁請求原告應給付5,731 萬4,912 元萬元及自仲裁聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，中華民國仲裁協會於104 年8 月6 日作成系爭仲裁判斷判定內容為：「一、本請求相對人（按即原告）應給付聲請人（按即被告）新台幣（下同）2116萬8,353 元，及自103 年10月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、本請求相對人應返還聲請人元大商業銀行股份有限公司土城分行金額壹仟萬元之可轉讓定期存款存單（存單號碼CC0000000 ）以及元大商業銀行股份有限公司土城分行金額伍佰萬元之可轉讓定期存款存單（存單號碼CE0000000 ）。

三、本請求聲請人其餘之請求駁回。

四、反請求聲請人之請求駁回。

五、本請求仲裁費用由聲請人人負擔百分之五十四，餘由相對人負擔。

六、反請求仲裁費觀由反請求聲請人負擔」。

四、得心證之理由本件原告主張有前揭撤銷仲裁判裁事由，然為被告所否認並以上開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、系爭仲裁判斷有無仲裁法38條第1 、2 款之事由（即系爭仲裁判斷有無適用衡平原則、未附理由）？㈡、系爭仲裁判裁有無仲裁法第38條第3款之命當事人為法律上所不許之行為者（即關於系爭仲裁判斷已罹於2 年時效部分）？㈢第40條第4款仲裁定之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定（即兩造未明示合意採用衡平原則，系爭仲裁判裁卻仍予適用）？茲分敘如下：

㈠、系爭仲裁判裁係法律仲裁，未適用衡平原則，無仲裁法第38條第1款逾越仲裁應協議、第38條第2款仲裁判斷應附理由而未附理由之事由、「有仲裁法第38條第3款之命當事人為法律上所不許為之行為事由」，原告主張依仲裁法第40條第1項第1款規定撤銷系爭仲裁判斷，無理由。

⒈原告主張系爭仲裁判裁仲裁庭未經當事人明示合公意授權，逕適用情事變更原則為判斷，受不利判斷之當事人，主張「仲裁程序，違反張系爭契約兩造未合意適用衡平仲裁，然系爭仲裁判斷卻逕行適用，顯然不合法云云，並提出系爭契約書為證。

⑴按仲裁法第31條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，係仲裁法於民國87年6 月24日公布修正時所新增，係採用1985年「聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法」第28條第3項之規定：「僅於當事人有明示合意授權之情況下，仲裁庭始得依ex aequo etbono oramiable composition （國內學者通說譯為衡平原則（為判斷」之規定而予以立法，此種制度發源於法國，盛行於西歐大陸法系國家，此等國家之仲裁制度有二，即「法律仲裁」與「衡平仲裁」，前者，仲裁庭應依據法律為判斷；

後者，仲裁庭依據法律為判斷時，發現適用法律之嚴格規定，於當事人間將產生不公平之結果時，如經當事人明示合意授權者，仲裁庭即得「不依法律之嚴格規定」，而基於衡平之考慮，改適用一般公平原則為判斷，此即所謂「衡平仲裁制度」。

又情事變更原則為私法上之原則，此項原則之適用，旨在對於當事人不可預見之情事變更予以救濟，乃有關法律效力之問題，自不能因我國以明文規定在民事訴訟法中，即謂此項原則之適用，專屬法院之職權。

因此仲裁人於仲裁判斷時，依情事變更原則解決當事人之爭議，應非法所不許（最高法院81年度臺上字第2196號判決要旨參照）。

所謂仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示。

仲裁人基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律上之效果時，參照本院26年渝上字第350 號、43年臺上字第607 號等判例意旨，原即有適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束。

故仲裁人於為仲裁判斷時，依情事變更原則，以解決當事人間之爭議，解釋上似難謂為法之所不許。

最高法院87年度臺抗字第46號裁定要旨亦有明文。

再者，民法債編總論於88年4 月21日公布修正時，亦於第227條之2 增訂有關「情事變更原則」之規定，由此可知，仲裁庭適用情事變更原則為判斷，是適用「私法上之原則」為判斷，仍屬於一種「法律仲裁，不屬於「衡平仲裁」範疇，故無仲裁法第31條之問題。

換言之，仲裁庭未經當事人明示合意授權，逕適用情事變更原則為判斷，並無違反仲裁法第31條，故受不利判斷之當事人，主張「仲裁程序，違反仲裁法第31條之規定」，依仲裁法第40條第1項第4款提起撤銷仲裁判斷之訴，應為無理由。

⑵次按87年6 月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3 規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2 規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，最高法院92年台上字第1689號判決意旨參照。

⑶情事變更原則固然根源於衡平思想，然既經立法後成為一項法律制度，有其一定的構成要件及法律效果，自不得再將適用情事變更原則認定係依據衡平原則為判斷。

系爭仲裁判斷認定仲裁事項第4.項之請求，符合情事變更之要件，而依該原則為增減給付或變更其他原有之效果，乃屬嚴格適用法律規則之情形，而與仲裁判斷為不適用法律規則之情形有間，亦不屬於「衡平仲裁」之範疇，自無違反仲裁法第31條之問題。

最高院法93年台上字第1135號判決亦有明文。

⑷兩造於系爭契約及仲裁判斷程序中未約定、合意適用衡平原則一節固為被告所不爭執，然查：①系爭仲裁判斷明確指出兩造本件開發案適法性疑義，其略以：「. . .I五、本促參案究否能依當初公開徵求（促參法第42條）之目的達成「整建、擴建暨營運」關鍵之前提事實，為基地之建物旁即有鐘乳石洞等因，事涉得否開發及開發之量體，並因而肇致適法性之疑義。

於公開徵求之前，聯勤司令部委託財團法人中華顧問工程司就本招商案，於93年10月完成可行性評估報告，就本基地及週邊地形、地貌有所載述，惟未載明於申請須知，非公告之事項，不但申請廠商難以翔實得知投資環境及相關法令，為評估參與整建、擴建及營運之基礎，相關機關亦舉措不定，難以善了，最後無疾而終。

從前開主管機關、主辦機關、土地管理機關、內政部、墾管處等各機關或委員會就本案召開會議、函文，可見本計劃之三的已難達成，因事涉相關法令如國家公園法、文資法及相關建管法令之適用，由於事前橫向聯繫不足，並因法令之變動，而遲遲未能通過審議，致生爭議。

…促參法並就主管機關、主辦機關應辦理之事項，主辦機關與民間機構之權利義務，依民事契約原則，除促參法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用法相關規定，投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行，應依誠實及信用之方法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴關係，並營造雙贏投資條件（第12條及其立法理由）。

本件聲請人（按即被告）原開發計晝為186 間客房，建蔽率為33.6％，依本案申請須知1.3.4 規定整建、擴建期間投資金額至少為參億元且投資整建之房間規模不得少於100 間。

系爭契約第四、二（四）之規定，整建、擴建期間投資整 建、擴建金額至少為肆億陸仟玖佰柒拾伍萬肆仟玖佰元（以申請人申請時所提出之金額，不得少於參億元）整，且投資整建、擴建之房間不得少於100 間，雙方並互為聲明與承諾，並無任何違反法令情事（第五條），相對人（按即原告）並應協助聲請人履行本計晝之之整建、擴建與營運。

在法令許可及權責範圍內，協助聲請人為取得其他主管機關所轄之相關證照及協調，聲請人應自行負責時程掌控及證照或許可之取得，聲請人應自行負擔費用取得與整建、擴建工作相關之各項執照及許可，並將其副本提送相對人備查，變更時亦同，除應依法繳納各項稅賦及依約應付之土地租金、權利金等外，自負盈虧。

惟案經內政部國家公園計晝委員會退回後，聲請人雖修正投資房間規模，仍經內政部國家公園計晝委員會專案小組會議要集行政院環境保護署、行政院農業委員會林務局、水土保持局、國防部、聯勤司令部、墾管處、營建署國家公園管理組等單位討論後，未獲通過；

主管機關行政院公共工程委員會要集國防部、教育部、行政院環境保護署、內政部營建署、墾管處、行政院農業委員會水土保持局、林務局、林業試驗所、國立海洋生物博物館、屏東縣政府（水利局）等單位開會檢討，亦認如繼續進行，已無實質意義，經內政部國家公園計晝委員會開會討論，認以原面積、原規模開發為宜。

上開經過之事實，可見本整建、擴建及營運案已難按初始之招商規劃、契約目的達成。

聲請人主張本件開發案自始客觀不能容有探討之餘地，惟民間參與公共建設，主辦機關與申請廠商對開發案之進行，有相互協調配合之義務，除主辦機關外，尚涉及其他各機關、單位對開發案就相關法規範執行層面不同之立場及法規之變動，難期開發案一路順遂暢行無阻，申請廠商就促參案之內容及執行，本負一定之風險責任，本開發案基地範圍內有石灰岩滲穴，為屬事實，可行性評估報告亦有載述，惟並未公告，申請須知則未提及此情，為雙方所不爭。

惟聲請人就此規模之開發案，理應於申請前翔實研析投資環境及相關法規，並負促參開發成敗之風險。

由本件上開經過之事實，堪認係雙方於招商、申請、評審、締約時所不可預料之情事變更（民法第227條之2 ），並應就難以成就開發目的之風險，公平合理分擔之，本誠實及信用之方法履行及會算（促參法第12條，政府採購法第6條，民法第148條），庶免戕害促參之推動及成效，廠商望促參而卻步，機關視促參為畏途，不但未能創造雙贏，反而造成雙輸之局面。

本仲裁庭就本件爭議，認雙方應平均分擔風險，始臻適法、合理。」

（見系爭仲裁判斷書第76至79頁）。

②由上可知，系爭仲裁判斷明自揭諸適用民法第227條之2 、促參法第12條、政府採購法第6條及民法第148條等規定為判斷基礎，故屬「法律仲裁」判斷，且系爭仲裁判斷內容始終從未以衡平原則為判斷依據，自不生當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題。

③原告固主是否屬衡平仲裁應由仲裁判斷書實際內容判定，不得僅以仲裁判斷書所引用之法條逕認非屬衡平仲裁云云，並引用最高法院96年度台上字第1047號判決、臺灣高等法院103 年度重上字第1035號判決、臺灣高等法院高雄分院93年度上字第39號判決、臺灣高雄地方法院102 年度仲訴字第6 號判決為證。

惟兩造簽立系爭契約第19.1條規定：「本契約所稱之不可抗力事由，係指該事由之發生非可歸責於雙方，亦非雙方得合理控制或縱加相當注意亦無法防止、避免或排除，且足以影響契約一部或全部之履行，包括但不限於：一、戰爭…；

二、核子燃料…所生輕射…；

三、天災…；

四、不可歸責於乙方或其承包商之罷工…」，此有系爭契約在卷可考（見本院卷一第第57至58頁）。

佐以系爭仲裁判斷認定本件屬情事變更之情形，且衡平原則係指適用兩造約定顯不公平予以適用，業如上述，則本件情事變更情形既不在兩造系爭契約約定「不可抗力之定義」範圍之，且系爭仲裁判斷未提及適用兩造約定顯不公平，而依據衡平原則判斷之論述顯無適用衡平原則。

又原告再主張依照兩造契約，以不可歸責於兩造之不可抗力終止契約情況，兩造契約第21.3條第6項，無論計畫是否繼續執行（放棄計晝或由原告繼續執行）原告仍應支付被告支出之工程費用，對於被告已有充分保障，此一效果並無顯失公平，無民法第227條之2第1項「情事變更」之適用餘地云云。

本件兩造固在系爭契約有第21.3條第6款因不可抗力而終止契約之效力約定（見本院卷一第61頁反面），然不可抗力定義，復經兩造約定如上，惟不可抗力與情事變更係屬二事，為兩個不同法律概念，不容混洧，原告主張情事變更法律效果為兩造契約內已有約定，顯係誤解上該2 法律概念，是其主張自非可取。

從而，系爭契約就此種情事變更之處理方式並無相關約定，自無原告所引用前揭各判決所述之因兩造契約有約定，而仲裁判斷未予適用，逕以衡平原則為判定基礎之情形存在，自無比附援引之可能，原告此部分主張顯係對前開判決內容與本件案情未詳加研究，而有所誤認，是其主張系爭仲裁判斷採用衡平原則容有未洽，即非可採。

⒉系爭仲裁判斷無仲裁法第38條第2款仲裁判斷應附理由而未附理由之事由。

⑴按仲裁法第38條第2款所稱之仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，此與民事訴訟法第469條第6款所定判決不備理由或理由矛盾為當然違背法令者，不盡相同。

倘仲裁判斷書已附具理由，縱不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院101 年台上字第1995號民事判決意旨參照）。

又按仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書『完全』不附理由而言，該款之規定與民事訴訟法第469條第6款規定『判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令』有殊，如仲裁判斷書已有附理由，無論該理由是否完備或理由矛盾，僅為判斷之理由未盡，與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請求撤銷仲裁判盧。

…經查，本件仲裁判斷書已於理由攔分別從程序及實體面，詳述系爭工程爭議得否以仲裁解決及相關實體爭議…足見該仲裁判斷書已載明理由，縱所敘明之理由實際上有所未足，或未對雙方提出之攻擊或防禦方法一一敘明其取捨之意見，然此充其量僅為理由之不完備，尚無仲裁法第38條第二款所稱之仲裁判斷未附理由之適用（台灣高等法院91年度重上字第347 號判決參照）。

⑵本件仲裁庭檢視兩造提出之主張及證據資料，並發函予墾丁國家公園管理處詢問本開發案聯勤鵝鑾鼻活動中心基地範圍有無鐘乳石洞，經該管理處函覆表示：「經查其主建物旁即有鐘乳石洞。」

，復基於兩造提呈之證據資料而認定如上開⒈⑷①之判斷內容（詳見系爭仲裁判斷書第76至78頁）。

是以，系爭仲裁判斷業已詳細闡述本件為何採用「情事變更原則」為判斷之理由與根據，是原告空言指摘系爭仲裁判斷屬「仲裁判斷書應附理由而未附」云云，全無可採。

⑶原告復主張系爭仲裁判斷究竟採行衡平原則得逕認原告應比例分擔被告之請求金額之理由為何，未曾交代，而有未附理之情形云云。

然系爭仲裁判斷未適用衡平原則，業經認定如上，且於理由中詳述「. . . 雙方於招商、申請、評審、締約時所不可預料之情事變更（民法第227條之2 ），並應就難以成就開發目的之風險，公平合理分擔之，本誠實及信用之方法履行及會算（促參法第12條，政府⑵採購法第6條，民法第148條），. . . 雙方應平均分擔風險，由上始臻適法、合理。」

、「…基於前述風險分擔法則，雙方各分擔一半，即相對人應給付聲請人28,496,745元…」（見系爭仲裁判斷書第76至81頁）。

由上可知，系爭仲裁判斷已就金額計算分擔部分說明有不可預料之情事變更，合理分配風險等情，而為分擔比例之認定，是原告主張系爭仲裁判斷有適用未經兩造合意之衡平原則及認定原告比例分擔金額未附理由之情形，均非可取。

⒊系爭仲裁判斷無仲裁法第38條第3款命當事人為法律上所不許之行為事由。

⑴原告主張系爭仲裁判斷逕採衡平原則而規避仲裁聲請已罹於時效部分，故其命原告給付因時效經過顯係為法律上所不許之行為云云。

經查，系爭仲裁判斷略以：「本仲裁庭認本開發案係因雙方於招商、申請、評審、締約時所不可預料之情事變更，致生事實上之障礙，衍生爭議，非依民法第247條之1 之規定而為判斷，因此，無論依聲請人主張之98年8 月25日終止本案全部契約，或依相對人主張之98年9 月15日終止全部契約，依民法第125條之規定，均未逾請求權時效。

」（見系爭仲裁判斷書第83頁）。

本院認系爭仲裁判斷未適用衡平原則，已論述如上，且系爭仲裁判斷就被告聲請仲裁未罹於時效已有說明，故原告據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第3款命當事人為法律上所不許之行為之情形，要無可取。

⑵原告復主張被告聲請仲裁時即主張系爭契約為自始客觀不能，且系爭仲裁判斷亦認「聲請人主張本件開發案自始客觀不能，容有討論餘地」，足認系爭契約確屬自始客觀不能，被告提起仲裁時即已逾越2 年時效，系爭仲裁判斷卻仍准被告請求，係逸脫法律時效規定，創設律所無之效果，為衡平原則云云。

惟查，系爭仲裁判斷固提及：「聲請人主張本件開發案自始客觀不能，容有探討之餘地」（見系爭仲裁判斷第78頁），而系爭仲裁判斷明確指出：「查本仲裁庭認本開發案係因雙方於招商、申請、評審締約時所不可預料之情事變更，致生事實上之障礙，衍生爭議，非依民法第247條之規定而為判斷…! （見系爭仲裁判斷第83頁），由此可知，系爭仲裁判斷未曾採認被告該有關「自始客觀不能」之主張，當無適用民法第247條第1 、3 項效果之可能，是以系爭仲裁判斷認定系爭契約有民法第277條之2 情事變更之情事，非自創法律所無之效果，非屬衡平仲裁，原告此部分主張，仍無可取。

⑶又系爭仲裁判斷認定系爭契約有民法第227條第2 情事變更情事，被告請求權並無罹於時效等節，乃實體內容之判斷是否合法、妥適之問題，此為仲裁人之仲裁權限，撤銷仲裁判斷之訴非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當再為審判。

是原告據此主張系爭仲裁判斷係命原告為法律上所不許之行為云云，即屬無據。

㈡、系爭仲裁判斷無仲裁法第40條第4款仲裁定之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定之情形。

⒈按仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。

至仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在上開條款規範之列。

且該款所稱之「仲裁協議」，乃祇指當事人間就有關現在或將來之爭議，選擇以私程序仲裁取代司法程序，並同意依仲裁判斷方式以解決紛爭之程序約定而已，並不涵攝上開提付仲裁程序約定以外涉及實體之其他契約內容，此觀該法第一章規定自明（最高法院92年度台上字第234 號判決意旨參照）。

⒉系爭仲裁判斷係法律仲裁，未適用衡平原則，業經本院論述如上，故系爭仲裁判斷自無違反仲裁協議或法律規定之情形，原告據此主張有撤銷系爭仲裁判斷事由，仍屬無理。

五、綜上所述，本件並無原告所指之各項撤銷仲裁判斷事由存在。

從而，其依仲裁法第40條第1項第1款、第4款訴請撤銷中華民國仲裁協會於104 年8 月6 日所作成之103 年仲聲忠字第068 號仲裁判斷書，洵屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，末此說明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
書記官 張孝妃