臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,建,35,20161122,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度建字第35號
原 告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 張偉顗
訴訟代理人 尤挹華律師
被 告 驊騰營造有限公司
法定代理人 游量景
訴訟代理人 江雍正律師
李汶哲律師
陶德斌律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳佰貳拾陸萬柒仟零捌拾捌元，及自民國一○四年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告百分之八十二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣貳佰貳拾陸萬柒仟零捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時，係請求被告給付其新台幣（下同）13,071,458元本息，於訴狀送達後，改為請求被告給付其12,586,388元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：兩造於民國101 年2 月6 日簽訂「高雄市旗山區旗尾段台糖土地暫置漂流木之土方清運工程（併辦土石標售）契約」（下稱系爭契約），約定第一階段工區為台灣糖業股份有限公司高雄區處（下稱台糖公司）第44、46、48、49耕區，第二階段工區為第45耕區，原告應給付被告工程費6,982,880 元，被告應給付原告土石運售費11,165,000元（以每立方公尺35元計算），二者扣抵後，被告應給付原告4,182,120 元，又被告應於原告簽約日起10日內開工，並於101年6 月15日前完工。

被告於101 年2 月15日開工後，原告同意自101 年3 月21日起之週六、週日如實際有香客進香即不計入工期，因而將原定完工日期展延至101 年7 月26日。

惟被告工程進度嚴重落後，迄至101 年12月12日，其工程進度仍落後達83.81%，原告即以被告有系爭契約第21條第1項 第5款之情形為由，於101 年12月12日對被告為終止系爭契約之意思表示，該意思表示於翌日到達被告，系爭契約業經合法終止。

原告因系爭工程進度延宕，額外支出土地租金5,587,952 元、保全費4,461,444 元，嗣原告將系爭工程剩餘部分重新發包予訴外人建發營造有限公司（下稱建發公司）施作，額外支出工程費16,192元，並就土石標售價金受有8,813,310 元之損失，上開金額合計為18,878,898元，經扣除被告所得請領之工程款1,128,222 元，再扣除被告預繳之土石運售價金4,466,000 元、履約保證金698,288 元後，原告受有12,586,388元之損害，且該損害係因被告之故意或重大過失行為所造成，故被告之賠償金額不受系爭契約第18條第8項前段之限制，原告得依系爭契約第21條第4項之約定，請求被告賠償加計遲延利息如數賠償等語，並聲明：㈠被告應給付原告12,586,388元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭工程之原清運路線，因高雄市政府水利局辦理「福安排水整建工程」封閉道路而無法通行，經協調後改以五龍山鳳山寺濟公廟旁之狹小巷道為進出，嚴重影響運輸效能，被告於101 年3 月21日向原告申請展延工期，原告雖同意被告於週六、日得不載運土方，惟未核定展延工期日數；

另系爭工程開工後，因連續降雨而符合經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項所訂不予計入工期之日數為69日，加計自101 年3 月21日起至同年10月18日間週六、日之日數共60日，則系爭工程至少應展延工期129 日，完工期限不應早於101 年11月22日，依此計算被告落後之工程進度應未超過10% ，原告依系爭契約第21條第1項第5款之約定終止契約，並不合法。

又被告投標系爭工程，係為取得有價值之土石方，惟被告所能施作之工區土石夾雜眾多漂流木，幾無價值，原告始終未能解決此一問題，致被告無法取得任何土石，已屬違約；

而系爭契約就原告未交付土石時之違約責任並無任何約定，相較於被告依系爭契約第17條、第24條第4項所應負之違約責任，兩造權義嚴重失衡，則系爭契約第21條第4項之約定，乃片面加重被告之責任，顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，應屬無效。

再原告支出土地租金與被告承攬系爭工程無關，系爭工程亦無需由原告僱用保全人員，則原告請求賠償土地租金及保全費，均屬無據；

且原告將系爭工程剩餘部分重新發包後，工程預算提高為10,900,000元，工期延長至240 日曆天，標售物改為「土、石、雜木」，單價降為1 元，足見系爭工程原先招標規劃有所不當，而重新發包後之標售物與系爭契約並不相同，無從比較其價格，原告主張其受有土石售價之損失，即有誤會。

縱認被告應負損害賠償責任，惟依系爭契約第17條第4項及第18條第8項前段之約定，被告之逾期違約金及損害賠償金加總後，其上限僅為5,018,544 元，經被告以所得請領之工程款1,128,222 元、預繳土石運售價金4,466,000 元、履約保證金698,288 元為抵銷後，原告尚應返還被告1,273,966 元，則本件原告之請求，自屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷第171 頁），另有系爭契約、原告101 年12月12日屏治字第1016222133號函、原告與建發公司之工程採購契約、台糖公司105 年4 月6日高旗資字第1055002376號函及所附土地使用費明細表附卷可稽（見本院卷第4 至16、29至39、155 至158 頁），堪認為真實：㈠兩造於101 年2 月6 日簽訂系爭契約，約定第一階段工區為台糖公司第44、46、48、49耕區，第二階段工區為第45耕區，原告應給付被告工程費6,982,880 元，被告應給付原告土石運售費11,165,000元（以每立方公尺35元計算），二者扣抵後，被告應給付原告4,182,120 元，被告應於原告簽約日起10日內開工，並於101 年6 月15日前完工。

㈡被告於101 年2 月15日開工，原告同意自101 年3 月21日起之週六、週日如實際有香客進香即不計入工期，因而將原定完工日期展延至101 年7 月26日。

㈢原告以被告有系爭契約第21條第1項第5款之情形為由，於101 年12月12日發函通知被告終止契約，被告於101 年12月13日收受上開函文。

㈣被告前向原告繳納履約保證金698,288 元、土石運售費4,466,000 元，原告迄未返還；

另兩造結算後，原告就被告已施作部分應給付被告工程費1,128,222 元，亦迄未給付。

㈤原告於102 年3 月25日將系爭工程剩餘部分重新發包由建發公司施作，約定第一階段工區為台糖公司第44、45、46耕區，第二階段工區為第48、49耕區，工程費依實作數量計算，土、石、雜木標售費以每立方公尺1 元計算，建發公司應於開工之日起240 日曆天內完工（第一階段工區應於開工之日起100 日曆天內完工）。

㈥建發公司於102 年3 月29日申報開工，原定第一階段工區完工日期為102 年7 月6 日，經原告同意展延工期4 日。

㈦原告就系爭工程給付予台糖公司之土地租金，於101 年度（共366 日）就第一、二階段工區為4,374,651 元，於102 年度就第一階段工區（102 年1 月1 日至11月18日，共322 日）為2,378,457 元，就第二階段工區（共365 日）為2,516,100 元。

㈧原告就系爭工程給付予先鋒保全股份有限公司（下稱先鋒公司）之保全費，每日為9,357 元。

五、本件爭點為：㈠原告終止系爭契約是否合法？㈡系爭契約第21條第4項約定，是否屬於民法第247條之1第2款之約定，且有顯失公平之情形，而為無效？㈢原告依系爭契約第21條第4項約定，請求被告賠償原告增加之土地租金、保全費、工程費，及原告損失之土石運售價金，是否有理由？其金額為何？㈣原告請求賠償之金額，是否應受系爭契約第18條第8項前段約定之限制，而以系爭契約價金總額為上限？該上限金額為何？

六、本院判斷如下：㈠原告終止系爭契約為合法：⒈按系爭契約第21條第1項第5款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」等語（見本院卷第13頁）。

次按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。

其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；

於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。

前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；

屆期未改善者，依逾期日數計算之。

屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。

政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條分別定有明文。

⒉經查：本件原告以被告於101 年12月12日之工程進度落後達83.81%，而依系爭契約第21條第1項第5款約定，對被告終止系爭契約，並於同年月19日通知被告將依政府採購法第101條第1項第10款規定，刊登政府採購公報，被告提出異議後，原告維持原決定，被告向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於102 年4 月12日以訴0000000 號審議判斷駁回申訴，已告確定之經過，業經本院調取上開採購申訴審議判斷卷宗（下稱申訴卷）查明無訛。

又系爭工程原定於101 年6 月15日前完工，嗣經原告展延工期至同年7 月26日之事實，為兩造所不爭執；

再系爭工程採挖土石估列290,000 立方公尺（實方），運售土石估列319,000 立方公尺（鬆方），原告曾於101 年6 月19日、7 月18日、7 月26日、8 月6 日及8 月22日等多次函催被告趕工，工程進度仍持續落後，迄同年12月12日之總運售土石（鬆方數）為53,957立方公尺，換算採挖土石（實方數）為49,051.9立方公尺，累計全部工程完成百分比僅19.17%等事實，有系爭工程土石採售施工規範暨說明、系爭工程監造單位即嘉磐工程技術顧問有限公司（已辦畢解散登記，下稱嘉磐公司）出具之工程半月報表、系爭契約結算數量明細表附卷可稽（見申訴卷第103 、111 至120 頁背面、本院卷第80頁），堪認被告施作系爭工程之進度落後，經原告限期改善而未改善，於101 年12月12日尚未完成履約，則依政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定，被告之履約進度應依逾期日數計算，即落後85.19%（計算式：工程逾期138 日【101 年7 月27日至同年12月12日】÷工期162 天【101 年2 月15日至同年7 月26日】；

依系爭契約第7條第4項後段約定，起算日均不計入期間日數，下同），而為落後20% 以上，日數達10日以上，核屬延誤履約期限而情節重大。

⒊被告抗辯系爭工程之工期應展延129 日以上一節，按系爭契約第7條第3項約定：「⒈契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，以書面向機關申請展延履約期限。

機關於審酌監造工程司之意見後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。

其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達1 日者，以1 日計：⑴發生契約規定不可抗力之事故。

⑵因天候影響無法施工。

⑶機關要求全部或部分停工。

⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。

⑸機關應辦事項未及時辦妥。

⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。

⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」等語（見本院卷第6 頁）。

基此，兩造就展延工期之事由、程序及效果，均已訂明於系爭契約中，依契約自由、契約嚴守原則，本院就系爭工程之工期是否應予展延，自應以上開約定之內容為判斷基礎，不得捨上開約定而不予適用。

經查：被告於101 年3 月21日以系爭工程運輸道路因高雄市政府水利局辦理「福安排水整建工程」而封閉，影響運輸效能為由，以書面向原告申請展延工期，原告於同年月29日召開協調會，決議改以五龍山鳳山寺濟公廟旁道路作為進出道路，另考量廟方星期六、日進香陣頭及香客眾多，為安全起見，週六、日原則不進行土方載運，嗣經嘉磐公司依上開展延工期之事由，並考量颱風豪雨等因素，計算系爭工程之工期係展延至101年7 月26日下午等情，有被告103 年3 月21日驊營字第10100321003 號函、原告101 年4 月12日屏治字第1016220585號函及所附協調會會議紀錄、嘉磐公司展延工期計算認定說明附卷可稽（見申訴卷第34至38、79至80頁），則前揭影響工期之事由，業據原告將工期展延41日（即自101年6 月15日展延至同年7 月26日）。

又被告於101 年10月3 日以運輸道路完全中斷為由，以書面向原告申請停工一事，固有嘉磐公司101 年10月3 日嘉南工旗尾字第10110002號函附卷可稽（見申訴卷第150 頁），惟系爭工程之完工日期業經展延至101 年7 月26日，而上開情狀乃發生在完工日期屆至以後，倘被告遵期完工，上開情狀自無可能對工期發生影響，則被告主張應再就上開情狀展延工期云云，非有理由。

再被告除101 年3 月21日以書面向原告申請展延工期外，嗣後未曾以書面提出展延工期之申請，業經被告自承在卷（見本院卷第148 頁背面、第160 頁），縱被告另有其他得展延工期之事由，惟其既未依系爭契約第7條第3項所定程序為之，要難謂其主張展延工期為有理由。

從而，被告此部分之抗辯，尚無可採。

⒋本件被告於101 年7 月26日以前，實際出土日數僅20日，各日清運土方數量從21車次之200.7 立方公尺至322 車次之3,088.2 立方公尺不等，於已排除氣候及香客影響之情況下，至少有46日未出土，有嘉磐公司工程半月報表存卷可參（見申訴卷第111 至120 頁背面），被告就其未能出土，並未主張有何正當理由，並舉證以實其說，則其延誤系爭工程履約期限情節重大，自屬有可歸責之事由。

從而，原告依系爭契約第21條第1項第5款之約定，於101 年12月12日發函通知被告終止契約，為有理由，該終止之意思表示於翌日到達於被告，系爭契約已合法終止。

㈡系爭契約第21條第4項之約定為有效：⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：加重他方當事人之責任者。

民法第247條之1第2款定有明文。

所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。

⒉經查：系爭契約內容固為被告預定用於工程採購契約之條款，惟系爭工程係經公開招標，於101 年1 月9 日公告於網路，同年月31日開標，全份招標文件包括投標須知、系爭契約條款、設計圖說等，有原告開標/ 決標紀錄、投標須知附卷可稽（見申訴卷第11至15頁），則被告於參與投標前，對於有關系爭工程之投標須知、標單、合約書、工程圖說及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，原可拒絕投標。

又系爭契約第21條第4項約定：「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；

其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語（見本院卷第13頁背面），無非係將被告違約時所應負之損害賠償責任加以重申，且其本質既為損害賠償責任，則其責任範圍，仍以「原告所增加之費用及損失」與「可歸責於被告之事由」間有相當因果關係為其要件（詳下述），並非漫無限制，核諸民法第50 2條、第503條關於承攬人遲延工作之責任，民法第226條、第256條、第260條、第263條關於債務不履行責任，及民法第215條關於損害賠償範圍等規定，堪認系爭契約第21條第4項之約定，並未額外加重被告之責任，自難謂其有失公平。

是以，被告抗辯系爭契約第21條第4項之約定，應依民法第247條之1第2款之規定，認為無效云云，洵屬無據。

㈢原告得依系爭契約第21條第4項約定，請求被告賠償原告增加之土地租金5,015,817 元、保全費3,527,589 元、工程費16,192元：⒈土地租金部分：⑴系爭工程包括清運莫拉克風災後暫置於高雄市旗山區旗尾段土地上之漂流木及土方，而該等土地係原告向台糖公司承租，其土地租金之計算方式按土地使用面積乘以當期申報地價10% 再乘以8.25折（外加營業稅）等情，有統一發票、台糖公司105 年4 月6 日高旗資字第1055002376號函及所附土地使用費明細表附卷可稽（見本院卷第41至42、155 至158 頁），則被告延誤履約期限，致原告須延長該等土地租期並支出租金之事實，應堪認定，原告額外支出之土地租金，即屬因可歸責於被告之事由所增加之費用，得依系爭契約第21條第4項之約定請求被告賠償。

⑵經查：系爭工程預定完工日期業經展延至101 年7 月26日，而系爭契約於同年12月13日終止後，原告於102 年3 月25日將系爭工程剩餘部分重新發包由建發公司施作，建發公司於同年月29日申報開工等事實，為兩造所不爭執。

又系爭工程之工期經展延後為162 日曆天（101 年2 月15日至同年7 月26日），及系爭契約終止前被告之累計全部工程完成百分比為19.17%，均有如前述，則系爭工程剩餘部分僅占80.83%，其重新發包後之工期按比例計算，應為131 日曆天（計算式：162 ×80.83%＝131 ，不滿1 日部分四捨五入）。

是以，原告額外支出土地租金之期間，應自101 年7 月27日起，至102 年8 月7 日止（即自建發公司102 年3 月29日開工日起計算131 日曆天）。

再原告就系爭工程全部工區支付予台糖公司之土地租金，於101 年度（自101 年1 月1 日起至12月31日止，共366 日）為4,374,651 元；

於102 年度就第一階段工區（自102 年1 月1日起至11月18日，共322 日）為2,378,457 元，就第二階段工區（自102 年1 月1 日起至12月31日止，共365 日）為2,516,100 元之事實，為兩造所不爭執，亦有如前述，基此，原告額外支出之土地租金於101 年度為1,888,511元（計算式：0000000 ×158/366 ＝0000000 ，不滿1 元部分四捨五入，下同；

其中158 為自101 年7 月27日起至12月31日止之日數），102 年度為3,127,306 元（計算式：( 0000000 ×219/322)＋( 0000000 ×219/365)＝0000000 ；

其中219 為自102 年1 月1 日起至8 月7 日止之日數），合計為5,015,817 元。

⑶至於原告主張其與建發公司就系爭工程剩餘部分改為分段施工、分段返還租地，第一階段工區之工期為100 日曆天（即預定完工日期為102 年7 月10日），第二階段工區之工期為140 日曆天（即預定完工日期為102 年11月24日），故102 年度之租金應按其返還土地之日期（指第一階段工區而言）及建發公司之預計完工日期（指第二階段工區而言）計算，而為3,699,441 元一節，固據原告提出其與建發公司之工程採購契約、原告103 年6 月27日屏治字第1036220565號函為證（見本院卷第31、177 頁）。

惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。

經查：系爭工程之工期經展延後為162 日曆天，建發公司施作部分僅占系爭工程80.83%，惟原告與建發公司所約定之工期竟長達240 日曆天（嗣經原告展延至244 日），顯然不成比例；

原告亦自承：系爭工程發包予被告時，因有安置災民之需求，故對被告採限期完工，嗣系爭工程剩餘部分發包予建發公司時，因安置災民之需求土地範圍減縮，且砂石市場需求減緩，為提高廠商投標意願，故將工期放寬等語（見本院卷第174 頁背面），則系爭工程剩餘部分之完工日期，乃原告係基於其他因素考量而決定，與被告延誤履約期限並無相當因果關係，原告因對建發公司放寬工期而受有土地租金支出之損失，應由其自行負擔，不得將之轉嫁予被告。

⑷從而，原告請求被告賠償額外支出之土地租金，於5,015,817 元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，不應准許。

⒉保全費部分：系爭工程之土地係原告向台糖公司承租，原告應以善良管理人之注意加以保管，且系爭工程之土方於採挖後得予運售，而有相當之價值，則原告自有僱用保全人員以巡視工區土地並管控出入車輛之必要。

經查：原告就系爭工程區域之保全勤務工作與先鋒公司訂定勞務契約，工作事項包括土方清運區運輸車輛出入管控、收取料單、車號及購買廠商名稱登錄、監控錄影監視、每日每處監控燒錄成光碟、清運區夜間巡視及清運區保全等，有上開勞務契約附卷可稽（見本院卷第43至76頁），則被告延誤履約期限，致原告須延長僱用保全人員之期間並支出費用之事實，應堪認定，原告額外支出之保全費，即屬因可歸責於被告之事由所增加之費用，得依系爭契約第21條第4項之約定請求被告賠償。

又系爭工程剩餘部分重新發包後之工期應按比例計算為131 天，有如前述，再原告就系爭工程給付予先鋒公司之保全費，每日為9,357 元之事實，為兩造所不爭執（至於原告陳報該保全費自102 年9 月1 日起調降為每日8,014 元一節，因原告額外支出保全費之期間僅計至102 年8 月7 日止，故不生影響），則原告額外支出保全費之期間，應自101 年7 月27日起，至102 年8 月7 日止（即自建發公司102 年3 月29日開工日起計算131 日曆天）。

從而，原告額外支出之保全費，即為3,527,589 元（計算式：9357×377 ＝0000000 ；

其中377 為自101 年7 月27日起至102 年8 月7 日止之日數），原告於該金額範圍內請求被告賠償為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，不應准許。

⒊工程費部分：系爭工程包括土方清運工程及土石運售二部分，兩造就原告應給付被告之工程費約定為6,982,880 元，為兩造所不爭執。

又原告於系爭契約終止後辦理結算，其應給付予被告之工程費為1,128,222 元，嗣系爭工程剩餘部分重新發包予建發公司施作完成，其結算結果原告應給付予建發公司之工程費為5,870,850 元等情，有結算數量明細表附卷可稽（見本院卷第80至83頁）。

從而，系爭契約因可歸責於被告之事由而終止，原告所額外支出之工程費為16,192元（計算式：(0000000＋0000000)－0000000 ＝16192 ），原告依系爭契約第21條第4項之約定，請求被告如數賠償，為有理由，應予准許。

⒋土石運售價金部分：原告主張其就土石運售價金受有8,813,310 元之損失一節，經查：系爭工程關於土石運售部分之價金計算方式，原告與被告約定為每立方公尺35元，與建發公司約定為每立方公尺1 元之事實，為兩造所不爭執。

惟原告售予被告之項目名稱為「土石」，售予建發公司之項目名稱則為「土、石、雜木」，有結算數量明細表附卷可稽（見本院卷第80至83頁），堪認原告先後出售之物有所差異，則其價金計算方式隨之變更，乃原告基於其他因素考量而決定，與被告延誤履約期限並無相當因果關係。

又倘認原告先後出售之物僅為項目名稱不同，其內容仍為一致，惟就本件係因被告延誤履約期限，致同等級土石之價格下跌至1/35之事實，並未見原告提出任何證據加以證明，自無從認定原告所受價金損失與被告延誤履約期限有關。

從而，原告就此部分請求被告賠償，不應准許。

㈣原告請求賠償之金額不受系爭契約第18條第8項前段約定之限制：⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條第2項定有明文。

是以，如當事人除違約金外，就債務人於債務不履行時所應負之損害賠償責任另有約定，則該違約金自不能視為因不履行而生損害之賠償總額。

經查：系爭契約第17條第4項約定：「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上限，且不計入第18條第8項之賠償責任上限金額內」，第18條第8項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。

『除第17條規定之逾期違約金外』，賠償金額以契約價金為上限。

但法令另有規定，或廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為，對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」等語（見本院卷第12頁、第12頁背面）。

則兩造雖就被告未依期竣工時所應賠償之逾期違約金有所約定，惟亦約定於被告就未依期竣工有可歸責之事由時，原告仍得就其所受損害向被告請求賠償，基此，系爭契約第17條第4項之約定，並不能視為被告債務不履行所生損害之賠償總額，且被告延誤履約期限時，如原告不請求被告賠償逾期違約金，而逕依系爭契約第18條第8項之約定，逐一列算其實際所受損害請求被告賠償，亦無不可，其金額當然不受系爭契約第17條第4項約定（即契約價金總額20% ）之限制，合先敘明。

⒉被告抗辯其賠償金額應受系爭契約第18條第8項前段約定之限制一節，經查：系爭契約因可歸責於被告之事由而延誤履約期限，且被告於101 年2 月15日開工後，迄展延工期後之預定完工日即101 年7 月26日為止，實際出土日數僅20日，於已排除氣候及香客影響之情況下，至少有46日未出土，業據前述。

被告出土之日數比例，僅達全部工期（162 日曆天）之12.3% ，就其未能出土，復未主張有何正當理由，並舉證以實其說，則其就延誤履約期限一事，不能不謂有重大過失。

從而，被告此部分抗辯，尚無可採，本件原告請求賠償之金額，應適用系爭契約第18條第8項但書之約定，亦即其上限不受契約價金之限制。

㈤按系爭契約第14條第3項第9款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分得部分或全部不予發還之情形：⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」等語（見本院卷第11頁）。

本件被告前向原告繳納履約保證金698,288 元、土石運售費4,466,000 元，原告迄未返還；

另兩造結算後，原告就被告已施作部分應給付被告工程費1,128,222 元，亦迄未給付等事實，為兩造所不爭執。

又原告得請求被告賠償土地租金5,015,817 元、保全費3,527,589 元、工程費16,192元，有如前述，上開金額合計為8,559,598 元，未經被告賠償，則原告得依系爭契約第14條第3項第9款之約定，將被告之履約保證金698,288 元作為賠償金額，而不予發還，原告所得請求之金額，即應先減為7,861,310 （計算式：0000000 －698288＝0000000 ）。

再原告對被告負有上開土石運售費4,466,000 元及工程費1,128,222 元之債務，並同意自其請求金額中扣除，堪認被告就此部分債務主張抵銷，應屬可採，則原告所得請求之金額，應再減為2,267,080 元（計算式：0000000 －0000000 －0000000 ＝0000000 ）。

七、綜上所述，本件原告依系爭契約第21條第4項之約定，請求被告給付其12,586,388元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年11月6 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 劉毓如