臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,簡上,28,20161130,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第28號
上 訴 人 簡國華
被上 訴 人 林竪程
林東輝
上二人共同
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於民國104 年1 月15日本院屏東簡易庭103 年度屏簡字第217 號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（重測前為萬丹鄉○○○段000 之0 地號，下稱系爭土地）為訴外人簡○○所有（為上訴人之叔叔），被繼承人即上訴人之父親簡○○於民國89年5 月25日，就系爭土地辦理設定地上權登記完畢（下稱系爭地上權）。

嗣簡○○於96年5 月29日死亡，系爭地上權由包含上訴人在內之繼承人共同繼承，全體繼承人並同意由上訴人行使系爭地上權。

又被上訴人林竪程所有同段000 之0 地號土地（重測前為萬丹鄉○○○段000 之之0 地號土地，下稱878 之1 地號土地）與系爭土地相毗鄰（位於系爭土地之西側），而系爭土地之範圍應包含878 之1 地號土地南側部分（即原審判決附圖一所示編號878 之1 ⑴部分土地，下稱878 之1 ⑴部分土地），嗣於92年間辦理地籍圖重測時，被上訴人竟錯誤指界，且地政機關人員亦未詳加比對，致重測後將原屬系爭土地範圍之878 之1 ⑴部分土地劃入878 之1 地號土地範圍內，且遭被上訴人於878 之1 地號土地上，搭建如原審判決附圖二所示AB、CD連線之鐵皮圍籬。

而依土地法所為之登記，有絕對效力，簡重光因信賴土地登記簿之記載而善意取得系爭地上權，其地上權之範圍自不因地政機關上揭重測結果而受影響，上訴人仍得於878 之1 ⑴部分土地行使系爭地上權，惟被上訴人卻搭建上揭鐵皮圍籬，已妨害上訴人行使系爭地上權，上訴人爰依據民法第767條第1 、2 項（或類推適用該法條）、第821條規定提起本訴，並聲明：被上訴人應將878 之1 地號土地上如原審判決附圖二所示AB、CD連線之鐵皮圍籬除去等語。

二、被上訴人則以：系爭土地已於103 年12月19日因法院拍賣由訴外人林○○拍定取得所有權，系爭地上權已於拍賣過程中經法院囑託塗銷，是系爭地上權業已消滅，則上訴人基於系爭地上權而為上揭訴之聲明之請求，自無理由，請予駁回等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將878 之1 地號土地上如原審判決附圖二所示AB、CD連線之鐵皮圍籬除去。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

、「第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之。」

，民法第767條、第821條、第828條第2項分別定有明文。

㈡本件上訴人主張簡○○於89年5 月25日就系爭土地取得系爭地上權，嗣簡○○於96年5 月29日死亡，系爭地上權由包含上訴人在內之繼承人共同繼承，全體繼承人並同意由上訴人行使系爭地上權等情，固有系爭土地之土地登記謄本（原審卷第17、18頁）、簡○○之戶籍謄本等資料在卷可參，惟被上訴人辯稱：系爭土地已於103 年12月19日因法院拍賣由林○○拍定取得所有權，系爭地上權於拍賣過程中經法院囑託塗銷，系爭地上權業已消滅等語，亦據被上訴人提出土地登記謄本及其異動索引資料附卷可憑（本院卷一第55、56頁），且經本院依職權調閱本院102 年度司執字第16692 號清償債務執行卷宗核閱結果，因系爭土地前於82年2 月1 日設定抵押權予債權人，系爭地上權之設定業已影響抵押權之實行（即系爭土地之拍賣），經本院民事執行處依據民法第866條規定，於103 年5 月28日以執行命令除去系爭地上權（見上揭執行卷宗二第97頁），嗣於103 年12月19日由林○○拍定取得系爭土地，屏東縣屏東地政事務所於104 年1 月13日，依本院囑託將系爭地上權辦理塗銷登記完畢（見上揭執行卷宗四第75頁）等情無誤，並有本院依職權函查之屏東縣屏東地政事務所105 年9 月20日屏所地一字第10531163400 號函文暨所附系爭地上權塗銷登記等相關資料在卷可參（本院卷二第108 至117 頁），是被上訴人上揭辯稱系爭地上權業已消滅等語，應可採信。

㈢依上所述，上訴人公同共有之系爭地上權業已消滅，則上訴人以有系爭地上權為前提，依據民法第767條第1 、2 項（或類推適用該法條）、第821條等規定為上揭訴之聲明之請求，自無理由，應予駁回。

又系爭地上權既已消滅，則上訴人另陳稱系爭土地之範圍應包含848 之1 ⑴部分土地，簡○○因信賴土地登記簿之記載而善意取得系爭地上權，其地上權之範圍不因地政機關上揭重測結果而受影響等主張，本院自無再予審酌判斷之必要。

原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟判決結果則無二致，本院自仍應予維持，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 王碩禧
法 官 呂憲雄
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 林依靜