臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,訴,16,20150728,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第16號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 林美玲
鄭南生
劉威彥
被 告 王仲郢
被 告 簡良如
被 告 吳錦文
當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告簡良如就被告王仲郢所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○地號土地，權利範圍：全部，於民國八十七年五月二十八日，向屏東地政事務所以八七年屏登字第○一○六六二號收件字號所登記設定新臺幣肆佰萬元之第一順位抵押權所擔保債權不存在。

被告簡良知應就前項抵押權設定登記予以塗銷。

確認被告吳錦文就被告王仲郢所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○地號土地，權利範圍：全部，於民國八十七年六月五日，向屏東地政事務所以八七年屏登字第○○○○○○號收件字號所登記設定新臺幣伍佰陸拾萬元之第二順位抵押權所擔保債權不存在。

被告吳錦文應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告王仲郢、簡良如、吳錦文負擔。

事 實 及 理 由

一、本件被告王仲郢、簡良如、吳錦文未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：緣原告對被告王仲郢有新臺幣（下同）2,092,246 元及利息、違約金之債權，詎被告王仲郢於民國87年5 月28日將其所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）設定第一順位普通抵押權（下稱第一順位抵押權）予被告簡良如，擔保債權金額為4,000,000 元；

又於同年6 月5 日將系爭土地設定第二順位普通抵押權（第二順位抵押權）予被告吳錦文，擔保債權金額為5,600,000 元。

惟上開二筆普通抵押權所擔保之債權均不存在，故系爭二筆普通抵押權均應失所附麗而不存在，而應予塗銷，然被告王仲郢怠於請求，為此代位提起本件訴訟等語。

聲明：如主文所示。

三、被告王仲郢、簡良如二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

被告吳錦文未於最後言詞辯論期日到場，惟依104 年2 月24日言詞辯論期日到場陳述略以：被告王仲郢向伊借款1,000, 000元，便將系爭土地設定普通抵押權予伊，但不清楚為何設定擔保債權金額為5,600,000元，且相關資料因年代久遠，須再為陳報等語，資以抗辯。

聲明：原告之訴駁回。

四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦定有明文。

經查：㈠原告主張對被告王仲郢有2,092,246 元及利息、違約金之債權乙節，業據其提出臺灣臺南地方法院債權憑證為證（見本院卷第13-15 頁），應可信為實在。

㈡又被告王仲郢於87年5 月28日將系爭土地設定第一順位抵押權予被告簡良如，擔保債權金額為4,000,000 元；

又於同年6 月5 日將系爭土地設定第二順位抵押權予被告吳錦文，擔保債權金額為5,600,000 元乙事，有原告提出土地登記第二類謄本影本為憑（見本院卷第15、16頁），亦可信為真實。

㈢再者，事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。

本件原告既已主張上開二筆抵押權所擔保之債權不存在，則應由被告等就此二筆抵押權所擔保之債權存在負舉證責任，然被告王仲郢、簡良如二人遲至本件言詞辯論終結前，均未提出說明該第一順位抵押權所擔保之債權為何，更未提出相關之證據證明該債權存在；

至於被告吳錦文，雖為上開抗辯，然被告吳錦文亦未能提出證據證明其所述為真實，故其所辯並無可採，此外被告王仲郢、吳錦文二人遲至本件言詞辯論終結前，即未提出說明該第二順位抵押權所擔保之債權為何，更未提出相關之證據證明該債權存在。

從而原告請求確認被告簡良如就被告王仲郢所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段000 地號土地，權利範圍：全部，於87年5 月28日，向屏東地政事務所以87年屏登字第000000號收件字號所登記設定之4,000,000 元第一順位抵押權所擔保之抵押債權不存在；

及確認被告吳錦文就被告王仲郢所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段000 地號土地，權利範圍：全部，於87年6 月5 日，向屏東地政事務所以87年屏登字第010967號收件字號所登記設定之5,600,000 元第二順位抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有理由，應予准許。

㈣另抵押權之成立，以債權已存在為前題，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為押權成立上（發生上）之從屬性，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦應屬無效，就抵押人而言自得訴請塗銷抵押權登記。

本件上開第一、二順位抵押權所擔保之債權既不存在，則被告王仲郢自得請求被告簡良如、吳錦文分別塗銷上開第一、二順位抵押權登記，然被告王仲郢遲至原告起訴前，仍未為行使該權利，原告為保全其上開本金、利息及違約金債權，即得依民法第242條規定代位請求之。

從而原告請求被告簡良如、吳錦文分別塗銷上開第一、二順位抵押權登記，亦有理由，應予准許。

五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項判決如主文。

中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第三庭 法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 紀龍年