臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,訴,262,20150825,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第262號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 洪健凱
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 郭玉詩
兼上列一人
訴訟代理人 郭登燦
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告郭玉詩對被告郭登燦所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段○○○○○地號土地所有權應有部分一○○○○○分之二八六七，由屏東縣恆春地政事務所以一○三屏恒字第○三二三五○號收件，於民國一○三年六月十八日設定登記，擔保債權總金額為新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告郭玉詩應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。

本件原告起訴時，訴之聲明為：㈠確認被告郭玉詩對被告郭登燦所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段00000 地號土地所有權應有部分2867/100000 （下稱系爭土地），由屏東縣恆春地政事務所以103 屏恒字第032350號收件，於民國103 年6 月18日設定登記，擔保債權總金額為新台幣（下同）150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。

㈡被告郭玉詩應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

於訴狀送達後，原告追加備位之訴，其備位聲明為：㈠被告郭登燦、郭玉詩就系爭土地於103 年6 月3 日為被告郭玉詩設定擔保債權總金額為150 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。

㈡被告郭玉詩應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

被告對於上開訴之變更、追加無異議，並為本案之言詞辯論，則原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：訴外人平治營造股份有限公司（下稱平治公司）、游椏淇、林素貞與被告郭登燦積欠原告1,500 萬元本息及違約金債務，詎被告郭登燦竟以其於103 年6 月3 日向被告郭玉詩借款150 萬元為由，將其所有之系爭土地為被告郭玉詩設定系爭抵押權，並於同年月18日辦畢抵押權設定登記。

被告間實無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權即無由成立，其設定行為應屬無效，其設定登記則有害於被告郭登燦對系爭土地之所有權，又被告郭登燦怠於行使回復原狀或排除侵害之權利，原告得訴請確認被告郭玉詩對被告郭登燦就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，並依民法第242條、第113條、第767條之規定，代位被告郭登燦請求被告郭玉詩塗銷系爭抵押權設定登記。

退步言之，縱認被告郭玉詩對被告郭登燦確有債權，惟該債權於94年間即已存在，被告於事後設定系爭抵押權之行為即屬無償行為，且有害於原告之債權；

縱認被告設定系爭抵押權之行為係有償行為，惟被告亦均明知設定系爭抵押權有害於原告之債權，則原告得依民法第244條第1項、第2項及第4項規定，請求撤銷被告設定系爭抵押權之行為，並請求被告郭玉詩塗銷系爭抵押權設定登記等語，先位聲明：如主文第1 、2 項所示；

備位聲明：㈠被告郭登燦、郭玉詩就系爭土地於103 年6 月3 日為被告郭玉詩設定擔保債權總金額為150 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。

㈡被告郭玉詩應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告均以：被告郭登燦於94年間向訴外人沅鉦鋼鐵股份有限公司（下稱沅鉦公司）借款150 萬元，即以系爭土地為沅鉦公司設定擔保債權總金額為150 萬元之抵押權，嗣沅鉦公司向被告郭登燦催討還款，被告郭登燦乃向被告郭玉詩借款150 萬元，以清償沅鉦公司之上開債務，被告郭登燦迄未還款予被告郭玉詩，則被告郭玉詩對被告郭登燦確有系爭抵押債權存在。

又系爭土地於94年間即已設定抵押權，被告郭登燦則係於102 年間始擔任平治公司向原告借款之連帶保證人，且被告郭登燦擔任平治公司之保證人時，原告已概括同意被告郭登燦得自由處分其財產，嗣被告郭登燦設定系爭抵押權時，平治公司對原告並無不履行債務之情事，即被告郭登燦之連帶保證責任尚未發生，故被告設定系爭抵押權之行為並未有害及原告之債權，原告之請求均屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁背面），並有戶籍謄本、土地登記謄本、土地登記申請書附卷可稽（見本院卷第4 、7 、8 、65至71頁），復經本院調取臺灣臺南地方法院104 年度重訴字第4 號給付借款事件卷宗查明無訛，堪認為真實：㈠被告郭登燦、郭玉詩為父女關係，系爭土地為被告郭登燦所有。

被告郭登燦、郭玉詩於103 年6 月3 日訂定抵押權設定契約，由被告郭登燦以系爭土地為被告郭玉詩設定系爭抵押權，於103 年6 月18日辦畢登記。

㈡被告郭登燦與平治公司、游椏淇、林素貞對原告負有1,500 萬元本息、違約金之連帶債務。

五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

原告為被告郭登燦之債權人，而被告郭登燦所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，為被告所否認，則系爭抵押債權是否存在，確有不明，且足令原告之債權有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

六、本件爭點為：㈠被告郭玉詩對被告郭登燦有無系爭抵押權所擔保之債權存在？㈡被告郭登燦設定系爭抵押權之行為，係無償行為或有償行為？㈢被告郭登燦設定系爭抵押權之行為，是否有損害於原告之債權？被告郭玉詩於獲設定系爭抵押權時，是否知其情事？

七、本院判斷如下：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第242條定有明文。

次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。

抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。

又消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之交付時，契約尚不成立，此觀民法第474條第1項規定即明。

㈡被告主張渠等間有系爭抵押債權存在一節，被告郭登燦陳稱：伊向被告郭玉詩借款150 萬元，有書立借據，被告郭玉詩係於103 年3 月5 日書立借據之同日將借款以現金交付予伊，伊向被告郭玉詩表示俟伊出售平治公司之股份後即行還款，嗣伊於103 年7 月15日將上開股份出售予游椏淇，惟游椏淇迄未支付價金予伊，故伊亦未還款予被告郭玉詩等語（見本院卷第163 、164 頁），並據其提出借據、立遺囑書、平治營造股份有限公司股份讓渡書之照片為證（見本院卷第154 、157 、158 、165 頁），被告郭玉詩亦陳稱：伊為家教老師，學生家長均以現金支付補習費，故伊直接自家中取150 萬元現金交付予被告郭登燦等語（見本院卷第34頁）。

惟借據通常係由貸與人收執，作為消費借貸契約關係及交付借款之憑證，而被告郭玉詩陳稱：伊借款予被告郭登燦，被告郭登燦並未簽立借據、本票等語（見本院卷第34頁），復觀諸上開借據載明：「本借據由林素貞（妻）代為保管」等字句，堪認上開借據係被告郭登燦自行書立，並未由被告郭玉詩收執，且被告郭玉詩對該借據存在一事毫不知情，則本件與一般借款情形，顯有不符。

又150 萬元並非箋箋之數，被告郭玉詩所稱其於家中存放此等鉅額現金云云，亦與常情有違。

縱認被告郭登燦確有向被告郭玉詩借款150 萬元，並經被告郭玉詩如數交付借款予被告郭登燦，惟依被告上開所言，該消費借貸契約乃成立於103 年3 月5 日，而系爭抵押權所擔保債權種類及範圍，係「擔保債務人對抵押權人於103 年6月3 日所立金錢消費借貸契約發生之債務」，有抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第67至68頁），則被告郭玉詩對被告郭登燦之上開借款，顯然並非系爭抵押權所擔保之債權。

被告就渠等於103 年6 月3 日另有成立一消費借貸契約，且其金額為150 萬元一節，並未再行舉證以實其說，則被告主張系爭抵押權所擔保之債權確實存在，洵無可採。

㈢系爭抵押權所擔保之債權並不存在，有如前述，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即歸於無效，其抵押權設定登記，則有害於被告郭登燦對系爭土地之所有權。

被告郭登燦怠於請求除去該妨害，原告以被告郭登燦債權人之地位，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告郭登燦請求被告郭玉詩塗銷系爭抵押權登記，於法即屬有據（原告之請求既為有理由，其另依民法第242條、第113條規定為請求部分，即不再予以審究）。

八、綜上所述，本件先位之訴部分，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告郭玉詩將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

又本件先位之訴既為有理由，則原告所提備位之訴部分，即無再加審究之必要，併此敘明。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 劉毓如