臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,訴,451,20170512,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第451號
原 告 楊景富
訴訟代理人 錢政銘律師
被 告 郭連昭
訴訟代理人 黃金龍律師
黃怡綾
盧建融
被 告 楊智隆
黃南雄
朱廖春金
廖正雄
廖讚豐
廖春枝
廖春桂
廖婉秀
廖婉如
廖正生
上 列八 人
訴訟代理人 陳春燕
被 告 財政部國有財產署南區分署
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 林秀娟
複 代理 人 楊芯容
林永華
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國106年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就如附表所示之土地有通行權存在。

被告郭連昭應將其所有如附圖所示編號①- ②- ④- ⑤連線之鐵絲網圍籬除去。

被告黃南雄應將其所有如附圖所示編號③- ②- ⑥- ⑦連線之鐵絲網圍籬除去。

被告應容忍原告於第一項通行土地鋪設柏油道路以為通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為。

訴訟費用由被告按如附表欄所示之比例負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定參照）。

本件原告起訴時，係以郭連昭、楊智隆為被告，訴之聲明為：㈠確認原告就被告郭連昭所有坐落屏東縣○○鎮○○段00地號土地及被告楊智隆所有坐落同段65地號土地有通行權存在；

㈡被告郭連昭、楊智隆不得在上開土地上為妨害原告通行之行為及設施。

於訴狀送達後，原告追加黃南雄、朱廖春金、廖正雄、廖讚豐、廖春枝、廖春桂、廖婉秀、廖婉如、廖正生及財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）為被告，訴之聲明改為：㈠確認原告就如附表所示之土地有通行權存在；

㈡被告應將渠等所有設置於前項通行土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設柏油道路以為通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為。

原告所為訴之追加，係基於同一土地通行事件所衍生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更、追加，於法自無不合，應予准許。

二、本件除被告郭連昭、黃南雄、國產署南區分署外，其餘被告未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：恆東段88、92地號土地為伊所有，同段65、41、40、39、36-1地號土地之所有權人則如附表所示。

又恆東段88、92地號土地係袋地，向來係往北通行同鎮恒南路4 巷180 弄，即位於同段65、41、40、39、36-1地號土地上寬約4公尺之道路，以通聯至公路，惟被告郭連昭於民國103 年間受讓取得恆東段41地號土地後，竟在其上設置鐵絲網圍籬，被告黃南雄亦在其所有恆東段39、36-1地號土地上設置鐵絲網圍籬，而阻止伊通行，伊得依民法第787 、788 條規定，訴請確認伊就如附表所示之土地有通行權存在，及請求被告除去地上物，容忍伊鋪設柏油道路以為通行，不得為妨害伊通行之行為。

又恆東段88、92地號土地於重測前分別為同鎮山腳段72-10 、72-5地號土地，前者係自後者分割而出，後者又係自重測前山腳段72地號土地分割而出，惟重測前山腳段72地號土地於分割前即為袋地，並非係因土地一部之讓與或分割，致與公路無適宜之聯絡，則被告抗辯伊僅得往南通行其他分割人之所有地云云，尚屬無據等語，並聲明：㈠確認原告就如附表所示之土地有通行權存在；

㈡被告應將渠等所有設置於前項通行土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設柏油道路以為通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為。

二、㈠⒈被告郭連昭則以：恆東段88、92地號土地本得往南經由同段87、93、94、95、99、100 地號土地上之自行車道對外通聯，且該自行車道可供汽機車通行無礙，則恆東段88、92地號土地並非袋地，原告訴請確認對伊之土地有通行權存在，洵屬無據。

又恆東段88、92地號土地與同段87、93、94、95、99、100 地號土地均係自同一筆土地分割而出，原告應受民法第789條規定之限制，不得捨上開土地不為通行，反往北通行伊之土地等語。

⒉被告黃南雄則以：如附表所示之土地係務農使用之田埂，並非供車輛行駛之道路，且原告往南通行上開自行車道已2 、3 年，不應往北通行伊之土地等語。

⒊被告國產署南區分署則以：恆東段88、92地號土地與同段87、93、99、100 地號土地於重測前均係自同一筆土地分割而出，而同段100 地號土地上有恒南路2 巷86弄之水泥道路，原告應受民法第789條規定之限制，僅得往南通行上開土地，而不得往北通行同段33地號國有土地等語。

⒋上開被告均聲明：原告之訴駁回。

㈡⒈被告楊智隆未於言詞辯論期日到場，惟據其於勘驗期日 到場陳稱：伊願將恆東段65地號土地沿東側地界寬3.5 公尺部分供原告通行等語。

⒉被告朱廖春金、廖正雄、廖讚豐、廖春枝、廖春桂、廖 婉秀、廖婉如、廖正生未於最後言詞辯論期日到場，惟 據其等前此到場陳稱：同意原告之請求等語。

三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第210 頁、卷三第52頁），並有土地登記謄本、照片、屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政）104 年12月3 日屏恆地二字第10430878600 號函暨所附土地舊部謄本、土地台帳、重測前地籍圖謄本、106 年2 月16日屏恆地二字第10630098500 號函暨所附土地登記簿謄本、異動索引、分割複丈圖附卷可稽（見本院卷一第6 、7 、9 、19、20、141 至150 頁、卷二第4 至17、54至57、130 、160 頁、卷三第12至17頁），復經本院會同恆春地政測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖、鐵絲網圍籬位置參考圖在卷可憑（見本院卷一第93至94、132 頁、卷二第153 至154 、161 、178 、223 頁），堪認為真實：㈠恆東段88、92地號土地均為原告所有，同段65、41、40、39、36-1、33地號土地之所有權人及管理人如附表所示。

㈡如附圖所示編號①- ②- ④- ⑤連線之鐵絲網圍籬為被告郭連昭所設置，編號③- ②- ⑥- ⑦連線之鐵絲網圍籬為被告黃南雄所設置。

㈢重測前山腳段72地號土地（即恆東段99地號土地）於57年間分割出72-5地號土地（即恆東段92地號土地），72-5地號土地於同年5 月21日再分割出72-10 地號土地（即恆東段88地號土地）；

重測前山腳段72地號土地另於90年間分割出72-12 地號土地（即恆東段100 地號土地）。

㈣恆東段100 地號土地往南可連接恆春鎮東門溪自行車道，並通往恒南路2 巷86弄。

四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張其就如附表所示之土地有通行權存在一節，為被告郭連昭、黃南雄、國產署南區分署所否認，且被告楊智隆、朱廖春金、廖正雄、廖讚豐、廖春枝、廖春桂、廖婉秀、廖婉如、廖正生並未抗辯並舉證證明於原告對其等起訴前，其等即已承認原告有權通行其等之土地，則原告得否通行如附表所示之土地，確有不明，足令原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

五、本件爭點為：㈠恆東段88、92地號土地是否為袋地？㈡前項土地之通行權，是否應受民法第789條第1項之限制，而僅得通行同段99、100 地號土地以連接公路？㈢原告主張之通行方案，是否為周圍地損害最少之處所及方法？其請求被告除去通行方案上被告所有之地上物，是否有理由？

五、本院判斷如下：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項定有明文。

所謂與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言，換言之，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。

又所謂公路者，固非專指國有、省有或縣市有通行汽車之道路，惟仍應為可供公眾通行之道路（包括鐵路、汽車路及一般道路）。

本件原告主張恆東段88、92地號土地為袋地一節，為被告郭連昭、黃南雄所否認。

經查：恆東段88、92地號土地相互毗鄰，合併使用，均為恆春都市計畫區內農業區及部分河川區用地，且均未面臨公路，又其東側鄰地為國有河川區用地，往北（西北）須行經同段65、41、40、39、36-1、33地號等私有或國有土地，以通往恆春鎮恒南路4 巷，往南（東南）須行經同段99、100 地號等私有土地，再沿同鎮東門溪自行車道以通往同鎮恒南路2 巷86弄之事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）104 年5 月18日恆鎮建字第10430914100 號函暨所附分區圖說、104 年8 月12日恆鎮建字第10431571900 號函暨所附自行車道維護計畫書附卷可稽（見本院卷一第74、75、108 至127 、141 至150 頁、卷二第133 至136 頁、卷三第38、41、42頁），復有本院勘驗筆錄及恆春地政土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第93至94、132 頁、卷二第153 至154 、161 、178 、223 頁），則恆東段88、92地號土地因與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，確屬袋地無疑。

被告郭連昭、黃南雄抗辯恆東段88、92地號土地往南有聯外道路可資通行，並非袋地云云，惟其等所指之「聯外道路」，既須行經同段99、100 地號等周圍私有土地，實為恆東段88、92地號土地之通行方案之一，殊不能以該通行方案之存在，逕謂該通行方案即為恆東段88、92地號土地「與公路之適宜聯絡」，而否認恆東段88、92地號土地為袋地。

從而，被告郭連昭、黃南雄此部分之抗辯，洵無可採。

㈡⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

民法第789條第1項定有明文。

上開規定之立法意旨，在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。

基此，倘土地於一部讓與或分割前，原與公路無適宜之聯絡，亦即土地成為袋地並非土地所有人之行為所致，其通行權自不受民法第789條第1項規定之限制。

次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上第2855號判例意旨參照）。

是以，原告就其袋地通行權之存在，已有相當之證明時，如被告反對原告之主張，並抗辯原告應受民法第789條第1項所定袋地通行權之限制者，自應由被告就其抗辯提出確實之證明方法，否則自無從認定被告之抗辯事實為真正。

⒉經查：⑴恆東段88、92地號土地與同段99、100 地號土地於分割、重測前，同屬重測前山腳段72地號土地之一部，且恆東段100 地號土地往南可連接東門溪自行車道，接續通往恒南路2 巷86弄之事實，固據前述。

惟恆東段88、92地號土地（即分割、重測前之山腳段72-5地號土地）早於57年間，即自重測前山腳段72地號土地分割而出，而東門溪自行車道係沿東門溪開設，長度約850 公尺，開設時間無可考查，恆春鎮公所因自行車道維護需要，自99年起向訴外人臺灣糖業股份有限公司租用恆東段1040、1043、1093、1106、1108地號土地，及向訴外人楊敏義租用同段100 地號土地迄今，並於100 年5 月間開設該自行車道之西段部分（長約230 公尺），使其與已開設之東段部分（長約620 公尺，水泥鋪面，車道寬1.5公尺）接通，以完成全區段之自行車道之事實，有恆春地政104 年12月3 日屏恆地二字第10430878600 號函暨所附土地舊簿謄本、土地台帳、重測前地籍圖謄本、106 年2 月16日屏恆地二字第10630098500 號函暨所附土地登記簿謄本、異動索引、分割複丈圖、恆春鎮公所104 年8 月12日恆鎮建字第10431571900 號函暨所附自行車道維護計畫書、106 年3 月28日恆鎮建字第10630462600 號函暨租賃契約、簽呈、收據等附卷可稽（見本院卷一第108 至127 頁、卷二第4 至17頁、卷三第12至17頁），則重測前山腳段72地號土地分割在先，東門溪自行車道全段開通在後之事實，至為明確。

⑵又自57年迄今，雖已近50年，惟依內政部統計處公布之104 年屏東縣簡易生命表，屏東縣人民之平均餘命為77.07 歲，則倘重測前山腳段72地號土地於57年分割前即與公路有適宜之聯絡，自有地方耆老或該聯絡路徑沿線之地主、居民知其情事，被告聲明人證，並非至為困難，則就此一事實由被告負舉證責任，並無顯失公平之處；

被告國產署南區分署徒以時隔已久、無法取得57年以前之航攝圖資為由，主張其得依民事訴訟法第277條但書規定減輕舉證責任云云，尚無可採。

基此，就重測前山腳段72地號土地於57年分割前與公路有適宜聯絡之事實，既應由被告舉證以實其說，惟被告未能提出任何證據加以證明，即無從認定重測前山腳段72地號土地原與公路有適宜之聯絡，嗣因土地之分割或讓與，始致重測前山腳段72-5地號土地不通於公路。

換言之，重測前山腳段72地號土地於57年間分割前，原即不通於公路，各筆因分割而新增之土地，並非係因土地一部之讓與或分割，始與公路無適宜之聯絡。

至於東門溪自行車道之開設，乃土地分割後歷經數十年後始發生之事，要難謂土地所有權人於分割土地時即可得預見，而事先安排分割後之各筆土地均得以東門溪自行車道對外通聯。

⒊綜上，重測前山腳段72地號土地於一部讓與或分割前，即與公路無適宜之聯絡，亦即其分割新增之重測前山腳段72-5地號土地（現恆東段88、92地號土地）成為袋地，並非土地所有人之行為所致，揆諸前揭民法第789條第1項規定之文義及立法意旨，本件尚無該條項規定之適用，被告郭連昭、黃南雄、國產署南區分署抗辯原告之通行權應受該條項規定之限制，而不得通行其等所有（管理）之土地云云，亦無可採。

㈢⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

民法第787條第1 、2 項定有明文。

本件恆東段88、92地號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，且此一情事並非原告之任意行為所生，業據前述，從而，原告依民法第787條規定，主張其得通行周圍地，洵屬有據。

次按民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、所通行土地之面積、相鄰土地利用人之使用情形及利害得失暨其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；

且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。

⒉經查：⑴①恆春鎮恒南路4 巷位於恆東段88、92地號土地之西北方，略呈東北─西南走向，鋪設柏油路面部分寬9.7公尺，二側為恆春鎮公所於103 年10月間鋪設之紅磚人行道，南側人行道於同段33地號土地處設有缺口，鋪設柏油路面，惟往東南方延伸至同段41地號土地北側地界處，即遭被告郭連昭設置之鐵絲網圍籬阻斷；

②恆東段41地號土地上接近東側地界處設有電線桿2 支及中華電信股份有限公司之人孔蓋1 座，上開2 支電線桿與上開土地東側地界間之距離分別為2.14公尺、1.84公尺，其間之土地前為柏油路面，嗣經被告郭連昭於104 年7 月間刨除；

③恆東段40地號土地上接近西側地界處有恆春鎮公所設置之路燈1 支，與上開土地西側地界間之距離為1.91公尺；

④恆東段65地號土地上略沿其東側、南側地界處為柏油路，該柏油路於鄰接同段41地號土地處寬3.5 公尺。

上開事實，有本院勘驗筆錄、照片、恆春鎮公所104 年8 月12日恆鎮建字第10431571900 號函、恆春地政104年8 月28日屏恆地二字第1040576400號函、複丈成果圖附卷可稽（見本院卷一第93至94、108 、132 、135 、141 至150 頁、卷二第153 至154 、161 、178 、223頁），堪認為真實。

⑵又證人趙秋郎到場證稱：恆東段（下同）41地號土地為伊父趙新福所遺之土地，由伊兄弟4 人共同繼承，嗣伊弟趙朝志與伊之應有部分均移轉登記為伊子趙培宏所有，上開土地出售予被告郭連昭之事宜係由伊處理；

原告所有之88、92地號土地前為稻田，有一田埂沿41地號土地地界通往恒南路4 巷，當時原告土地後方之道路（指東門溪自行車道，下同）尚未開通，原告須自該田埂出入其土地，因伊父母與原告為親戚，故讓原告通行41地號土地，嗣原告土地後方之道路沿東門溪開闢而成，路面很寬，可以通往恆春鎮，雖鎮公所自行標示為自行車道，惟伊不以為然，而當時41地號土地上之田埂已遭原告擅自拓寬並鋪設柏油路面，原告曾為通行事宜與伊父母在恆春鎮公所調解委員會進行調解，惟調解並未成立；

又被告郭連昭於103 年間買受41地號土地前，曾至現場查看，伊有向被告郭連昭表示上開柏油通路是後面的人在走的，被告郭連昭表示知道了，其會再處理等語（見本院卷一第187 至189 頁）。

以前揭土地及地上物之現況，參酌前揭證人之證述，復核諸恆東段41地號土地於85年間之航攝影像，其地上有明顯可見之通路通往恒南路4 巷，有林務局農林航空測量所85年6 月5 日之航攝影像附卷可稽（見本院卷一第151 頁），足證於被告郭連昭買受恆東段41地號土地、將東側柏油路面刨除、設置鐵絲網圍籬前，原告所有之同段88、92地號土地，確係往北行經同段41地號等土地，以通聯至公路，其歷時至少18年（85年至103 年），且被告郭連昭於買受恆東段41地號土地前，即已明知該土地有供其他土地通行之情事。

⑶被告郭連昭、黃南雄、國產署南區分署抗辯原告應往南經由恆東段87、93、94、95、99、100 地號土地對外通聯一節，經查：前揭恆東段65地號土地上之柏油通路往南經由同段88、92地號土地西側鄰地即同段87、93地號土地，沿同段99地號土地北側地界往西通往同段100 地號土地，再往南貫穿同段100 地號土地，最末連接東門溪自行車道（路寬約3 至4 公尺），而通往恒南路2 巷86弄之事實，除為兩造所不爭執外，並有本院勘驗筆錄、照片、恆春鎮公所104 年8 月12日恆鎮建字第10431571900 號函、106 年3 月3 日恆鎮建字第10630267000號函、複丈成果圖附卷可稽（見本院卷一第93至94、108 、132 、141 至150 、164 至171 頁、卷二第153 至154 、161 、178 、223 頁、卷三第21頁）；

且恆春鎮公所自99年起向楊敏義承租其所有恆東段100 地號土地（總面積5,604.97平方公尺）內500 平方公尺部分，作為自行車道通行使用之事實，有土地登記謄本、恆春鎮公所106 年3 月28日恆鎮建字第10630462600 號函暨所附租約、收據在卷可考（見本院卷三第46、59至75頁），則原告往南通行恆東段99、100 地號土地，固亦能經由上開自行車道對外通聯。

惟汽機車本為國人生活常備之交通運輸工具，且恆東段88、92地號土地大部分為恆春都市計畫區內農業區用地，並為原告所經營宏富乳羊牧場之場址，登記飼養規模為乳羊295 頭，有恆春鎮公所104 年5 月18日恆鎮建字第10430914100 號函暨所附分區圖說、畜牧場登記證書附卷可稽（見本院卷一第17、74至75頁），則經營上開牧場所需之交通運輸工具，顯非自行車所能勝任。

又原告雖自承其現因無路進出而停止畜養（見本院卷一第93頁背面），然上開牧場既未經辦理停業或歇業登記，自難遽謂其使用汽機車對外通聯之需求已不復存在。

觀諸東門溪自行車道之全線開通，乃恆春鎮公所於100 年間依行政院交通部觀光局區域觀光旗艦計畫，向屏東縣政府提案，經行政院交通部觀光局審查核可而獲補助之「恆春鎮東門溪自行車道改善暨週邊環境綠美化工程」計畫之執行成果，乃針對原有之自行車道作整體規劃，以塑造恆春旅遊動線之完整性，其路面材質為透水磚及水泥路面，車道旁設有涼亭，並經設置「東門溪自行車道」之告示牌等事實，有恆春鎮公所104 年8 月12日恆鎮建字第10431571900 號函暨所附自行車道維護計畫書、106 年3 月3 日恆鎮建字第10630267000 號函暨所附照片存卷可參（見本院卷一第108 至127 頁、卷三第21至24頁），則東門溪自行車道顯係為觀光遊憩目的而設計，不適宜供汽機車通行，亦即不足供恆東段88、92地號土地為通常之使用，並非該等土地與公路間之適宜聯絡。

從而，被告郭連昭、黃南雄、國產署南區分署抗辯原告應往南以東門溪自行車道對外通聯一節，尚無可採。

⒊東門溪自行車道並非恆東段88、92地號土地與公路間之適宜聯絡，有如前述，而恆東段88、92地號土地東側為河川所阻，西側多為農地，未經開設道路，則恆東段88、92地號應以往西北通行至恒南路4 巷，為距離最短，通行土地面積最小之通行方案。

又原告先前用以載運羊隻之大貨車，其車身寬度約2.8 公尺，車身甚長，有照片存卷可參（見本院卷一第158 頁），衡諸恆東段65地號土地上柏油路面之寬度在3.5 公尺以上，被告楊智隆則陳明其願將恆東段65地號土地沿東側地界寬3.5 公尺部分供原告通行，被告朱廖春金、廖正雄、廖讚豐、廖春枝、廖春桂、廖婉秀、廖婉如、廖正生亦同意原告通行如附圖所示編號C 部分土地等情，則以上開通路位置，配合恆東段41地號土地上電線桿所在位置（距離恆東段41地號土地東側地界最遠為2.14公尺），及恒南路4 巷南側人行道之缺口位置，而於如附表所示土地劃設寬3.5 公尺之通路，應為原告通行之必要範圍內，所需土地面積最少，對土地原貌（指被告郭連昭將恆東段41地號土地東側柏油路面刨除、設置鐵絲網圍籬前之土地原貌）變動最小，而為對周圍地損害最少之處所及方法。

⒋按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

有通行權人於必要時，得開設道路；

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

民法第767條第1項、第788條第1項分別定有明文。

又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。

惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767條第1項之物上請求權。

本件原告就被告各該所有如附表所示土地有通行權存在，業據前述，惟被告郭連昭、黃南雄、國產署南區分署反對原告通行，且被告郭連昭、黃南雄分別於恆東段41、39、36-1、33土地上設置如附表欄所示之地上物，阻礙原告通行，該等地上物如未除去，原告自無從通行。

又上開通行土地，於恆東段41、40、39、36-1地號土地上之部分現為田土碎石，並無路基，如路面層為泥土或級配，遇雨泥濘，易遭沖刷，如路面層為水泥，恐難負荷原告牧場大貨車往來通行，再衡諸於上開通行土地鋪設柏油，僅係回復原先之通行狀況，應認原告有重新舖設柏油，以維護行車安全之必要。

從而，原告依民法第767條第1項、第788條第1項規定，請求被告將各該設置於上開通行土地之地上物除去，並容忍原告在上開通行土地舖設柏油路面以為通行，且不得為妨害原告通行之行為，於法洵屬有據。

六、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項、第788條第1項、第789條規定，請求：㈠確認原告就如附表所示之土地有通行權存在，㈡被告應將渠等所有設置於前項通行土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設柏油道路以為通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為（本件除被告郭連昭、黃南雄外，其餘被告並未於如附表所示之土地上設置地上物，故原告請求除去地上物部分，即指被告郭連昭應將其所有如附圖所示編號①- ②- ④- ⑤連線之鐵絲網圍籬除去，被告黃南雄應將其所有如附圖所示編號③- ②- ⑥- ⑦連線之鐵絲網圍籬除去）為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條地第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 劉毓如
附表：土地均坐落屏東縣恆春鎮恆東段
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│                │    │          │            │                │              │
│如屏東縣恆春地政│地號│面積（平方公│所有權人    │地上物            │訴訟費用負擔比例│
│事務所106 年1 月│    │尺）        │            │                  │（計算式：÷64│
│17日複丈成果圖所│    │            │            │                  │6.45×100%，四捨│
│示編號          │    │            │            │                  │五入至整數）    │
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│  A             │65  │      302.87│楊智隆      │                  │             47%│
├────────┼──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤
│  B             │41  │      220   │郭連昭      │編號①- ②- ④- ⑤│             34%│
│                │    │            │            │連線之鐵絲網圍籬  │                │
├────────┼──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤
│  C             │40  │        5.91│朱廖春金、廖│                  │      共同負擔1%│
│                │    │            │正雄、廖讚豐│                  │                │
│                │    │            │、廖春枝、廖│                  │                │
│                │    │            │春桂、廖婉秀│                  │                │
│                │    │            │、廖婉如、廖│                  │                │
│                │    │            │正生        │                  │                │
├────────┼──┼──────┼──────┼─────────┼────────┤
│  D             │39  │       44.2 │黃南雄      │編號③- ②- ⑥- ⑦│             13%│
│                │    │            │            │連線之鐵絲網圍籬  │                │
├────────┼──┼──────┤            │                  │                │
│  E             │36-1│       43.28│            │                  │                │
├────────┼──┼──────┼──────┤                  ├────────┤
│  F             │33  │       30.19│中華民國（管│                  │              5%│
│                │    │            │理人：財政部│                  │                │
│                │    │            │國有財產署）│                  │                │
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│    通行土地總面積    │      646.45│                                                  │
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