臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,原訴,10,20161014,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度原訴字第10號
原 告 沈貴發
訴訟代理人 謝孟良律師
被 告 許龍升律師即沈榮明之遺產管理人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間就坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○地號土地，於民國八十四年七月十二日設定登記之新臺幣二百萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊於民國83年8 月26日因繼承取得坐落屏東縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），因系爭土地係由伊堂兄沈榮明耕種使用，其他家族成員擔心伊擅自處分系爭土地，為確保沈榮明得以繼續耕種，遂由伊以系爭土地為沈榮明設定擔保債權新臺幣（下同）200 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於84年7 月12日辦畢登記，足見並無系爭抵押權所擔保之債權存在，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項及第179條規定（請擇一為有利於伊之判決），請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。

二、被告則以：依抵押權從屬性原則，抵押債權存在才有抵押權存在可言，本件既經設定系爭抵押權，可知系爭抵押權所擔保之債權亦存在，且伊亦否認原告所主張因其家族成員擔心系爭土地遭其擅自處分，為確保沈榮明繼續耕種之權利，而設定系爭抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、經查，原告於83年8 月26日因繼承取得系爭土地，其以系爭土地為沈榮明設定系爭抵押權，並於84年7 月12日辦畢登記，嗣沈榮明於94年8 月20日死亡，因滯欠綜合所得稅，且無繼承人繼承遺產，其親屬會議未於死亡發生之日起1 個月內選定遺產管理人呈報法院，經財政部臺灣省南區國稅局聲請本院家事庭以98年財管字第6 號裁定選任被告為遺產管理人等情，為被告所不爭執，並有土地謄本、異動索引、土地登記簿謄本及戶籍謄本在卷可稽，復經本院調卷查明屬實，自堪信為真實。

四、本件兩造爭執之點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：

㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，足以影響原告所有之系爭土地有無系爭抵押權負擔，且此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告起訴具有確認利益，先予敘明。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。

本件被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就此負舉證責任。

⒊被告抗辯依抵押權從屬性原則，抵押債權存在才有抵押權存在可言，本件既經設定系爭抵押權，可知系爭抵押權所擔保之債權亦存在云云，惟從屬性原則僅係說明抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，尚難推論有設定抵押權即有債權存在乙情。

復按登記實務，登記機關僅就抵押權設定登記文件為形式上審查，並未就設定登記之債權存否為實質審查，故亦難僅憑形式上有系爭抵押權設定登記，即認定系爭抵押權所擔保之債權存在，被告上開抗辯，尚不足採。

此外，被告就系爭抵押權所擔保之債權存在一節復未另行舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，即堪信為真。

㈡、原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照）。

本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，已據前述，依據抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，惟其設定登記既仍存在，對於原告之所有權自有所妨害，則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法洵屬有據。

至原告另依民法第179條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，核屬選擇的訴之合併，毋庸另為審究，附此敘明。

五、綜上所述，本件原告請求確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，均為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 程耀樑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 邱淑婷