臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,原訴,5,20160817,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度原訴字第5號
原 告 高義芳
訴訟代理人 陳建誌律師
被 告 高玉蓮
訴訟代理人 游千賢律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國105 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地應有部分四分之二，於民國一０二年八月十三日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

本件原告起訴時主張依民法第242條規定，代位其母高李美麗之繼承人，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）應有部分4 分之2 （下稱系爭應有部分），於民國102 年8 月13日所為之所有權移轉登記，予以塗銷，於訴狀送達後，追加民法第184條第1項規定為訴訟標的（見本院卷二第22頁民事辯論意旨狀第3 頁），經核該追加之訴與原訴之請求權，俱係因高李美麗將系爭應有部分移轉於被告名下所衍生，二者請求之基礎事實同一。

則原告所為上開訴之追加，於法自無不合，應予准許。

二、原告主張：伊於高李美麗生前為其代墊手術、醫療費用，其共積欠伊新台幣（下同）971,060 元，及自83年3 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息暨程序費用1,000元，伊已對其取得債權憑證。

高李美麗包括伊共有8 名子女（其中次女高美花已於88年12月27日死亡），不將系爭應有部分贈與其子女取得，竟於101 年8 月22日，將其所有系爭應有部分，贈與其孫女即被告（其女丙○○之女），並於102 年8 月13日辦畢所有權移轉登記，顯係為避免伊對其聲請強制執行追償債務，其與被告外觀雖有訂立贈與及移轉系爭應有部分所有權契約，然其等相互間無受其所拘束之意，核屬通謀虛偽意思表示，自屬無效。

高李美麗已於101 年12月26日死亡，上開登記有害於高李美麗繼承人對系爭應有部分之公同共有權，其等均怠於行使排除侵害之權利，致伊對高李美麗之債權不能受償，則伊自得依民法第242條規定代位其繼承人，依第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記。

又縱上開贈與及移轉系爭應有部分所有權契約非通謀虛偽意思表示之行為，亦為意圖脫產之行為，自屬高李美麗與被告間故意以背於善良風俗之方法損害伊之權益，致伊債權難以實現，亦屬侵權行為，伊亦得依民法第184條第1項規定，請求被告塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記，以回復原狀等情，並聲明：被告應將系爭應有部分，於102 年8 月13日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

三、被告則以：高李美麗之長女戊○○於98年間，利用其代理高李美麗為道路工程賠償金調解事宜，而取得高李美麗印鑑、身分證、印鑑證明之機會，擅自與原告以偽造文書方式將系爭土地應有部分各1/4 ，分別移轉至原告與戊○○名下，經高李美麗提出刑事告訴，其等為求緩起訴，始於101 年間將取得之應有部分移轉回高李美麗名下，高李美麗為免系爭應有部分再遭原告及戊○○侵奪，且其生前均由丙○○及伊三叔辛○○照顧，感念其等多年來之照料，遂決定將系爭土地贈與其等，並依其等指示，將系爭應有部分贈與並移轉所有權於伊，然伊於101 年8 月間辦理所有權移轉登記時，發現系爭應有部分業經原告聲請查封而無法辦理，又因高李美麗於101 年12月26日死亡，始於系爭應有部分塗銷查封後，依土地登記規則第102條規定，於102 年8 月13日辦畢所有權移轉登記，是高李美麗係出於真意贈與系爭應有部分於伊，而非通謀虛偽意思表示。

又伊主、客觀上亦均無損害原告債權之意思及行為，且縱然伊上開行為構成侵權行為，原告102 年10月9 日對伊起訴請求塗銷所有權移轉登記時，即已獲悉，可見原告至遲於該日即得向原告請求，其所提該訴嗣因未據繳納裁判費，起訴不合法遭駁回，遲至104 年12月8 日始提起本件訴訟，已逾2 年之請求權時效，伊業為時效完成之抗辯，其請求亦不應准許，是原告主張伊侵害其對高李美麗之債權，依民法第184條第1項前段規定，請求伊塗銷對系爭應有部分所為之所有權移轉登記，亦顯非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠、高李美麗有8 名子女，其於101 年12月26日死亡，繼承人依長幼次序有長女戊○○、長子原告、次女高美花（由其子女癸○○、丁○○、子○○、甲○○代位繼承）、三女己○○、次子壬○○、四女乙○○、五女丙○○、三子辛○○。

㈡、系爭應有部分原係高李美麗所有，嗣由被告因贈與而於102年8 月13日辦畢所有權移轉登記，取得所有權。

㈢、原告於96年11月1 日聲請本院於96年11月7 日以96年度促字第26291 號對高李美麗核發支付命令，該支付命令於96年12月14日確定，依該支付命令所載，高李美麗應給付原告971,060 元，及自83年3 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並賠償程序費用1,000 元。

嗣經其以該確定支付命令於97年10月24日對高李美麗聲請本院以97年度執字第39108 號清償債務民事強制執行事件查封、拍賣系爭應有部分及高李美麗所有同段128 、334 、765 地號土地（嗣經原告撤回強制執行之聲請而終結），復於101 年8 月9 日對高李美麗聲請本院以101 年度司執字第33778 號查封、拍賣系爭應有部分及上開334 、765 地號土地，則因行第3 次拍賣及特別拍賣程序仍無人應買，原告亦不願承受，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行，並經本院民事執行處發給債權憑證。

五、本件之爭點為：㈠被告與高李美麗間就系爭應有部分所為之贈與、所有權移轉行為，是否通謀虛偽意思表示而無效？㈡原告得否依民法第242條代位高李美麗之繼承人，依第767條第1項、第828條第2項準用第821條或民法第184條第1項規定，請求被告塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記？茲分別論述如下：

㈠⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

原告主張高李美麗係為避免伊對其聲請強制執行追償債務，始與被告通謀虛偽訂立贈與及移轉系爭應有部分所有權契約等情，既為被告所否認，原告自應就此負舉證責任。

⒉證人乙○○證稱：「（你母親說要把系爭土地過戶給辛○○及丙○○，是基於何原因？）是怕原告會將財產賣掉，這是聽我母親說的。

（所以她不是真的要將土地贈與給辛○○及丙○○，而是怕原告去拍賣土地，所以才過戶給他們？）我母親並沒有說真的要將系爭土地送給他們，是怕原告去賣掉系爭土地。

（跟你確認你母親是說怕原告私下將系爭土地賣掉，還是說怕他聲請法院拍賣系爭土地？）我不知道，只聽到她說怕原告將系爭土地賣掉。

（所以你母親的意思是否並非真心將系爭土地送給丙○○及辛○○，而是為了怕原告賣掉系爭土地，為了保住系爭土地的所有權，所以才會想要把土地轉給辛○○及丙○○？）是，這是我母親親口講的。」

（見本院卷二第6 頁）至於被告抗辯乙○○因緊張而錯為上開陳述，且其因可繼承系爭應有部分，具利害關係，其上開證詞不可採云云，並提出錄音譯文為憑（見本院卷二第33至38頁），依該譯文固可認其作證後與被告之通話，確實陳稱：伊因緊張而聽不懂詢問之問題，伊確實有聽到高李美麗欲將系爭應有部分要給丙○○及辛○○等語，然乙○○為上開證述時，係經一再確認後所為，當係出於真意，其事後改稱如上云云，自難憑採，且依其於上開通話中仍稱「（被告：媽媽跟小舅把地給我，妳有意見嗎？）沒有意見啊，不然我怎麼會站在妳媽媽這裡。

…不然他會賣掉…。」

（見本院卷二第35、38頁）足見乙○○同意系爭應有部分登記在被告名下，其應無偏袒原告之情，可認其證述堪以採信。

又證人己○○亦證稱：「有一次我送牛奶去給母親喝，丙○○及辛○○都在，他們兩個跟我講母親同意將系爭土地過戶給被告，我向母親確認，母親說為了避免原告不會繼續這樣對我們，所以說轉給被告也好。」

（見本院卷二第4 頁背面、第5 頁）是綜上證人乙○○、己○○之證述可知，高李美麗係為避免原告對其聲請強制執行追償債務，始將系爭應有部分移轉所有權登記予被告，其並無將系爭應有部分無償給與被告之意思。

⒊被告抗辯：因高李美麗平日均由丙○○及辛○○照顧，高李美麗始應辛○○及丙○○之要求，將系爭應有部分贈與並移轉於被告云云。

惟查，證人辛○○固證稱：「因為我母親說我跟丙○○照顧她多年，所以說要把系爭土地贈與給我跟丙○○，因為當時我兒子高主恩未成年，所以我跟丙○○商量說要將系爭土地先移轉到被告名下，等到高主恩退伍後，有時間再來辦理移轉系爭土地應有部分四分之一到其名下。」

（見本院卷一第188 頁）證人丙○○雖證稱：「是因為我母親覺得都是我與辛○○在照顧她，所以才想說要將土地過戶給我與辛○○。」

（見本院卷一第191 頁）證人己○○亦證稱：「（你母親有無說要把系爭土地移轉給兄弟姊妹中的何人？）辛○○與丙○○。

（你是親耳聽你母親講述的，還是轉述的？）是我母親在檢察官前往其排灣之住處就訊時，我母親親口講的，當時除了地檢署的人員外，還有我、乙○○、辛○○、丙○○、戊○○及原告。

（是在何種情況下，你母親提到說要把土地過戶給丙○○及辛○○？）因為檢察官問我母親說你的土地要交給誰，她就說因為都是辛○○及丙○○照顧她，所以她要將這塊地過戶給他們兩個。」

（見本院卷二第3 頁背面）然乙○○回家時亦會照顧高李美麗，已據證人乙○○陳明在卷（見本院卷二第5 頁背面），證人戊○○亦證稱：「以前我都在高雄上班，一個禮拜回去一兩次，平日有時候是高美花在照顧我母親，高美花過世後，我辭職就回去排灣照顧我母親，丙○○、辛○○住在同一處相鄰，我跟我母親、我先生張玉田住在附近，與他們的房子沒有緊臨。

（你是何時照顧你母親的？）高美花過世兩年後我就回去排灣了。」

（見本院卷二第18頁）足見高李美麗生前除由辛○○及丙○○照顧外，戊○○及乙○○亦有照顧高李美麗，復參以高李美麗處理上開道路工程賠償金調解事宜時，係委由戊○○前往處理，可見高李美麗除與原告因債務而有糾紛外，與其他子女感情並無不睦，則高李美麗是否僅因丙○○及辛○○於生前照顧其生活，即排除其餘子女之權利，將系爭應有部分贈與被告，已屬可疑。

又證人辛○○自承：「因為我母親說兄弟姊妹都沒有房子可以住，所以說雖然將系爭土地之持分登記給我跟丙○○，但是有交代說前面的平原要讓其他兄弟姊妹蓋房子，我跟丙○○可以使用的地方是後面的山上。」

（見本院卷一第188 頁背面）證人丙○○亦證稱：「（你母親有無約定說你跟辛○○將土地前面的平原讓兄弟姊妹蓋房子？）有，她說你們的哥哥姊姊如果沒有房子，就讓一點土地給他們蓋。」

（見本院卷一第191 頁背面）可見高李美麗原所規劃辛○○及丙○○取得之部分為系爭土地後方，前方平坦處則保留與其他子女，可認高李美麗仍欲將系爭應有部分留置以提供所有子女在該處有可棲身之所，並無贈與特定子女之意。

而父母企盼子女獲得妥善照顧，乃人情之常，依辛○○所述，其他兄弟姊妹亦無房屋居住，高李美麗對於其子女理當希望能予同等照顧，應無獨厚辛○○及丙○○而棄亦無房屋居住之其餘子女於不顧之理，是其雖將系爭應有部分過戶被告，惟該過戶之事實應不足據以認定其有將系爭應有部分贈與被告之意思。

其次，證人戊○○證稱：「（檢察官有在100 年11月18日去瑪家鄉排灣村排灣1 之11號就訊被告，該次訊問時，己○○及乙○○是否在場？）己○○在，乙○○不在。

（為何乙○○說她那次在？）她當天沒有在那邊，那天只有檢察官、我、高李美麗及己○○在場，乙○○在丙○○那裡喝酒。

（那天你有聽到高李美麗說要把土地贈與給丙○○及辛○○？）證人沒有，我母親是說要把土地還給她本人，而不是說要給辛○○及丙○○，而且我從來也沒有聽過我母親說要將系爭土地送給丙○○及辛○○。」

證人乙○○亦證稱：「（檢察官就訊你在場那次，你母親有無提到說要把土地過戶給丙○○及辛○○？）因為我沒有站很近，所以我沒有聽到他們在問什麼。」

另高李美麗於台灣屏東地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第7366號侵占等刑事案件，於檢察官100 年9 月2 日前往就訊時，陳稱：「我想要把四筆土地（按包含系爭應有部分）拿回來。」

（見該案偵查卷第19頁）於100 年11月18日檢察官就訊時陳稱：「（系爭土地的地號1075等四筆土地，若庚○○移轉回來，你是否院義撤回告訴？）好。」

（見同上偵查卷第62頁）足見高李美麗於該刑事案件偵查中係希望將系爭應有部分移轉至其名下，並無一語提及欲過戶與辛○○及丙○○，則己○○所言與事實難謂吻合，而丙○○為被告之母，辛○○亦稱待其子高主恩成年後即由被告過戶系爭土地應有部分1/4 予高主恩，其等就系爭應有部分究竟高李美麗有無贈與被告之真意，非無利害關係，所為證詞難認無偏頗之虞。

則綜上，尚難依據證人辛○○、丙○○、己○○之證詞，認定高李美麗確有提及將系爭應有部分贈與辛○○及丙○○甚明，被告執其等證詞主張：系爭應有部分乃高李美麗感念辛○○、丙○○照顧而依其等指示過戶與被告云云，自難憑信。

⒋被告為高李美麗之孫女，亦為丙○○之女兒，與其等為至親，則其對於高李美麗並無贈與之真意卻將系爭應有部分移轉登記至其名下一節，自難諉為不知，是被告亦無受贈之真意，至被告另稱規避強制執行至多僅為其等移轉系爭應有部分之動機，仍非通謀虛偽意思表示云云，然如前所述，其等係為規避強制執行而移轉系爭應有部分至被告名下，並無贈與之意，則其等應係互相故意對贈與及移轉所有權契約為非真意之表示，自屬通謀而為虛偽意思表示，核屬無效，被告上開所辯，尚非可採。

從而高李美麗與被告間就系爭應有部分於101 年8 月間所為之贈與契約、移轉所有權之物權契約均屬通謀虛偽意思表示所為，揆諸上開規定，自均屬無效。

㈡⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。

又98年1 月23日民法第828條亦增訂第2項規定即「第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之」。

其次，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦定有明文。

⒉高李美麗與被告間就系爭應有部分於101 年8 月間所為之贈與契約、移轉所有權之物權契約屬通謀虛偽意思表示所為，核屬無效，已如上述。

揆諸上開規定，高李美麗之繼承人自得依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記，以回復原狀。

然高李美麗之繼承人並未行使上開權利，且高李美麗前經原告聲請強制執行，其對高李美麗之債權未能全數受償，而高李美麗之財產為原告對其債權之總擔保，高李美麗之繼承人未積極行使權利，自影響原告債權之受償可能性，則原告自得依民法第242條規定代位高李美麗之繼承人行使上開權利（就此，原告亦可無庸代位主張，而以其為高李美麗繼承人身分，直接依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，對被告為請求，附此敘明）。

⒊原告依民法第242條、第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定請求被告塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記，為有理由，已如上述，則原告得否併依民法第184條第1項規定請求被告塗銷塗銷系爭應有部分於102 年8 月13日所為之所有權移轉登記，即無再加論述之必要，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告請求被告將系爭應有部分於102 年8 月13日所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第二庭 法 官 謝濰仲
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 邱淑婷