臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,簡上,146,20171025,3

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第146號
上 訴 人 蔡周照美
視同上訴人 周武英
周月蔭
周富美
周芮宇
周怡萱
周怡均
被 上訴人 邱鄭麗緞
訴訟代理人 陳瑩紋律師
追 加被告 周月琴
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國106 年9 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上訴人、視同上訴人及追加被告應就坐落屏東縣屏東市○○段○○段○○○地號土地，於民國四十六年二月七日以屏登字第０００二二八號收件，而於民國四十六年二月二十一日設定登記權利人為周精金，權利範圍為全部，存續期間為不定期之地上權辦理繼承登記。

上訴人、視同上訴人及追加被告就前項地上權，應予終止，並應將前項地上權設定登記予以塗銷。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人及追加被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」

、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」

、「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。

第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。」

，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款、第436條之1第1項、第3項分別定有明文。

又民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，有合一確定之必要。

本件被上訴人於原審係基於民法第767條第1項中段、第821條、第833之1條規定請求訴外人即系爭地上權之登記權利人周精金（下稱周精金）之繼承人即上訴人與視同上訴人終止就被上訴人共有坐落屏東縣屏東市○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）所設定如主文第2項所示之地上權（下稱系爭地上權）及塗銷系爭地上權登記。

嗣因周精金之繼承人尚有追加被告周月琴（下稱周月琴），系爭地上權為上訴人、視同上訴人與周月琴之遺產，且未分割，為其等所公同共有。

依前揭說明，訴訟標的對上訴人、視同上訴人與周月琴即須合一確定，且應一同起訴或被訴，惟被上訴人於原審未將周月琴併列為被告，茲被上訴人於民國106年1 月6 日具狀追加周月琴為本件被告並追加聲明命其等應就系爭地上權辦理如主文第2項所示之繼承登記（原審就此部分係就當事人漏未聲明之部分逕予判決，併此說明），核與上揭規定相符，應予准許。

二、本件上訴人、視同上訴人及周月琴經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即追加原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人共有系爭土地，於46年2 月7日經由屏東縣屏東地政事務所以屏登字第000228號收件，而於46年2 月21日完成設定登記由周精金取得系爭地上權，其權利價值為新臺幣（下同）2,290 元、權利範圍為「全部」、存續期間「不定期限」、地租為「空白」、設定義務人為「空白」，惟周精金之繼承人即上訴人、視同上訴人，迄今未就系爭地上權辦理繼承登記，而設定系爭地上權目的，係於系爭土地上興建建築改良物，然系爭土地上現僅有被上訴人及其他共有人共有未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋），本件上訴人及視同上訴人亦已散居各地，是上訴人與視同上訴人已無繼續使用系爭地上權之必要。

然因上訴人及視同上訴人尚未辦理繼承登記，渠等雖因繼承權取得地上權，然非經繼承登記仍不得為地上權之塗銷登記之處分行為，故請求上訴人與視同上訴人就系爭地上權辦理繼承登記。

又上訴人與視同上訴人就系爭地上權已無使用之必要，業如上述，故依民法第833條之1 規定，就系爭土地被上訴人請求准予終止被上訴人及其他共有人全體與上訴人、視同上訴人間之系爭地上權，而系爭地上權在塗銷登記之前，尚不生喪失之效力，是仍有妨害被上訴人及其他共有人全體對系爭土地行使所有權之虞，為此被上訴人為共有人全體之利益，依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求上訴人、視同上訴人就辦理繼承登記後之系爭地上權予以塗銷等語。

並聲明：如原審判決主文第1項所示。

二、上訴人蔡周照美則以：被上訴人僅為系爭土地之共有人，故被上訴人當事人不適格等語，資為抗辯。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

視同上訴人則均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、原審審理結果，為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳：

㈠、被繼承人周精金過世後，繼承人除上訴人與視同上訴人以外，另有周月琴為第一順位繼承人，被上訴人訴請終止系爭地上權及塗銷設定登記，應向全體繼承人為之，被上訴人卻未將周月琴同列為本件被告，本件顯有當事人不適格之違法，原判決不查而遽為判決，顯屬草率違誤。

㈡、被上訴人於原審起訴時並無請求上訴人及視同上訴人「辦理繼承登記」，惟上訴人不知被上訴人有追加或變更本件聲明，復未見有何相關書狀或筆錄送達上訴人，被上訴人若有於原審變更追加訴之聲明，依民事訴訟法第386條第4款、第436條第2項規定，原審法院自應依法通知上訴人並延展言詞辯論期日，詎原判決捨此不為而逕依被上訴人聲請為一造辯論判決，益顯其違法不當。

㈢、周精金前與系爭土地原所有權人約定系爭地上權，詎系爭土地原所有權人收清地上權對價後，始終未依約交付系爭土地供周精金使用，此觀系爭土地上盡是被上訴人與其他共有人之建物即明，被上訴人一方違約拒不交付土地在前，於茲竟大言不慚，聲稱係上訴人等為使用系爭土地，系爭地上權無繼續之必要云云，極不合理等語，資為抗辯，並上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴駁回。

⒊第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另於本院補陳：因周精金於81年2 月27日死亡，其繼承人尚有周月琴，被告有合一確定之必要，故被上訴人於二審追加周月琴為被告，另上訴人、視同上訴人與周月琴於周精金過世後皆無就系爭地上權辦理繼承登記，然塗銷地上權登記係使權利消滅之處分行為，依民法第758條規定，非先經為地上權之登記不得為之，故被上訴人訴請上訴人、追加上訴人與周月琴就系爭地上權應先辦理繼承登記等語，並聲明：如主文第2、3項所示。

五、經查，被上訴人主張系爭土地為其與訴外人蘇東梧、蘇榮松及蘇鳳卿共有，現有設定登記系爭地上權，而上訴人、視同上訴人及周月琴為系爭地上權權利人之繼承人，尚未辦理繼承登記亦無拋棄繼承等情，業據被上訴人提出系爭土地土地登記第二類謄本1 份、繼承系統表2 紙、戶籍謄本等件在卷為證（見原審卷第5 至6 、16至24、115 頁），另有系爭土地異動索引內容、台灣省屏東縣土地登記簿各1 份、本院查詢表1 紙、周月琴戶籍謄本等件在卷為憑（見原審卷第80至97、107 頁，本院卷第43頁），上訴人蔡周照美僅以前詞抗辯，並未爭執前揭事實；

視同上訴人均經合法通知均未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認；

周月琴已為美國籍，並於89年4 月1 日出境後即未入境，此有其入出境資料在卷可參（見本院卷第39頁），又經本院向上訴人陳報之周月琴美國地址為送達，駐舊金山辦事處及駐紐約辦事處分別以106 年5 月10日舊金字第10641113460 號函及106 年9 月14日紐約字第10641010980 號函函覆該址無法送達而遭郵局退回，此有前揭函文在卷可稽（見本院卷第89、146 頁），顯見周月琴應為送達之處所不明，周月琴經公示送達言詞辯論期日通知及起訴狀繕本，其於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，故被上訴人上開主張應堪信實。

六、本院得心證之理由：

㈠、原審判決未將周月琴列為被告，有當事人不適格之瑕疵，應予廢棄： ⒈ 按訴請地上權人之繼承人辦理該地上權之繼承登記及塗銷登記事件，對於該地上權人之全體繼承人須合一確定，故應以全體繼承人為被告，其當事人始為適格（最高法院97年度台上字第92號判決意指參照）。

查周月琴亦為周精金之繼承人之一，已如前述，系爭地上權為周精金之遺產，為上訴人、視同上訴人及周月琴一同繼承，揆諸前揭實務見解，被上訴人應以全體繼承人為被告，其當事人始為適格。

原審判決未將周月琴列為當事人，顯有違誤，上訴人指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

㈡、被上訴人得依民法第821條規定，代其他共有人提起本件訴訟： ⒉ 按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833-1 條定有明文，次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定，而地上權之設定，屬對土地所有權能利用之限制，則依民法第833-1 條規定訴請終止地上權，自屬民法第821條所規定之「就共有物之全部為本於所有權之請求」，從而土地之各共有人均得依民法第833-1 條規定，對地上權人提起終止地上權之訴，訴請終止共有土地之地上權，此有臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第5 號法律問題之多數決意見，及臺灣高等法院98年度上易字第892 號判決、97年度上字第905 號判決可資參照，故本件被上訴人以共有人身分，訴請終止系爭地上權，依法尚無不合，上訴人辯稱以共有人身分提起本件訴訟屬當事人不適格，尚有誤解，自無足採。

㈢、被上訴人即原告請求辦理繼承登記部分： ⒈ 按地上權為不動產物權，依民法第759條規定，因繼承而於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

而塗銷地上權登記係使物權消滅之處分行為，如地上權人已死亡者，其繼承人於登記前雖已取得地上權，惟非經辦理繼承登記，仍不得處分。

因此，為求訴訟經濟起見，應許被上訴人就請求辦理繼承登記及塗銷地上權登記之訴合併提起，即以一訴請求該死亡地上權人之繼承人辦理繼承登記，併請求該繼承人於辦理繼承登記後，塗銷地上權登記。

⒉ 查被上訴人與訴外人蘇東梧、蘇榮松及蘇鳳卿現為系爭土地所有權人，其上登記之系爭地上權人周精金於81年2 月27日死亡，其法定繼承人為上訴人、視同上訴人與周月琴，前揭繼承人並未辦理繼承登記，已如前所述。

依上說明，被上訴人訴請上訴人、視同上訴人及周月琴應就其被繼承人周精金所遺系爭土地上之系爭地上權，先辦理繼承登記如主文第2項所示，於法有據，應予准許。

㈣、塗銷地上權部分： ⒈ 按稱地上權者，謂以在他人土地之上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。

民法第832條、第833條之1 分別定有明文。

緣地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能；

又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人或地上權人之利益，故法律明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；

或於地上權成立之目的不存在時，得終止其地上權（民法第833條之1 立法理由參照）。

⒉ 查系爭地上權設定於46年2 月21日，存續期間不定期限，有土地登記謄本在卷可稽，迄至本件105 年1 月11日起訴時為止（參見原審卷第1 頁之收文戳記章所示）已達59年之久，早逾20年之期限；

且系爭土地上曾有周精金所有之屏東縣○○段00號建物（下稱系爭建物），於46年6 月26日辦理建物所有權第一次登記（收件日期為46年2 月7 日），登記原因為「標買」，登記原因發生日期為45年2 月1 日，系爭地上權之設定登記資料載明「本號地上權以建築改良物為目的」，此有系爭建物建築改良物登記簿、系爭土地人工謄本在卷可稽（見原審卷第90至92頁），足見系爭建物辦理登記時間與系爭地上權登記時間相近，系爭建物更早已存在占用系爭土地，故系爭地上權登記資料之「以建築改良物為使用目的」中之建築改良物所指應係系爭建物，故系爭地上權設定目的應是為在系爭土地上取得合法占用權源而設立，而系爭建物現雖仍登記為周精金所有，此有建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第79頁），然現今系爭土地上皆是被上訴人與共有人之建物，早已無周精金或上訴人、視同上訴人及周月琴之建物等情，此除經被上訴人提出照片為證外（見原審卷第116 至117 頁），亦經上訴人於書狀中所自承（見本院卷第12頁反面），足見系爭建物應早已滅失。

又若准許未定存續期限之地上權人得於建物滅失後一再重複興建建物，無疑是使地上權永無終止之可能，實難發揮土地之最大經濟效用，而有害系爭土地所有權之圓滿行使，甚且有害於系爭土地之經濟價值，依衡平原則，應認原設定地上權目的之建物滅失後，此時地上權已無存續必要。

上訴人雖主張系爭土地原所有權人從未將系爭土地交給周精金及其繼承人使用云云，然若周精金與上訴人真就系爭土地有利用計畫，衡情應早已向系爭土地所有權人請求，其等經數十年未請求系爭土地所有權人交付系爭土地供其利用，顯見其等就系爭土地早已無利用必要，上訴人復未能另行舉證其對系爭土地有確切利用計畫，其主張自非可採。

本院又斟酌其餘視同上訴人於言詞辯論期日既不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，已視同自認，而周月琴經合法通知未到場爭執，可認被上訴人關此之主張事實，堪信為真。

既然系爭地上權成立之目的是為系爭建物取得合法占用權源，而系爭建物早已滅失多年，加上設定系爭地上權存續期間已逾20年，上訴人、視同上訴人及周月琴亦均無利用之事實及計畫，故被上訴人依法終止系爭地上權，於法有據。

⒊ 按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

系爭地上權既經終止，惟系爭土地上現仍存有系爭地上權登記之負擔，有礙於系爭土地所有權之圓滿狀態，被上訴人本於民法第767條第1項及第821條規定之法律關係，請求上訴人、視同上訴人及周月琴將系爭地上權登記予以塗銷，亦有理由。

七、綜上所述，被上訴人以其與訴外人蘇東梧、蘇榮松及蘇鳳卿共有系爭土地上系爭地上權人周精金已死亡，而其登記存續期間已逾20年，且系爭建物亦已滅失，早已無使用系爭土地為由，終止系爭地上權，從而訴請上訴人、視同上訴人及周月琴應就其被繼承人周精金所遺系爭土地先辦理繼承登記；

再終止存續並塗銷系爭地上權登記，於法有據，應併准許。

原審判決未將周月琴列為被告，有當事人不適格之違誤，尚有未洽，上訴意旨就原審判決求予廢棄改判，為有理由。

八、本件雖因原審判決有當事人不適格之瑕疵而廢棄原判決，然被上訴人之追加之訴為全部有理由，則上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，故本院依民事訴訟法第79條規定酌量情形，命由上訴人、視同上訴人及周月琴連帶負擔訴訟費用，附此敘明。

九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先
法 官 張瑞德
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 張彩霞