臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,簡上,34,20180117,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第34號
上 訴 人 呂文進
訴訟代理人 洪秀峯律師
複 代理 人 楊慧娘律師
上 訴 人 陳秋富
訴訟代理人 陳清雄
上 訴 人 陳世雄
陳銅泉
上 一 人
訴訟代理人 鄭麗琴
上 訴 人 葉金盾
訴訟代理人 葉昭官
被 上訴 人 蕭靜安
訴訟代理人 吳澄潔律師
複 代理 人 張錦昌律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人呂文進對於中華民國105 年1 月6 日本院屏東簡易庭104 年度屏簡字第422 號第一審判決，提起上訴，本院於107 年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人呂文進負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人於原審提起主觀預備合併之訴，先位之訴請求確認其就上訴人呂文進所有土地有通行權存在，並請求移除地上物及容忍其開設道路與通行；

備位之訴請求確認其就上訴人陳秋富、陳世雄、陳銅泉所共有土地及上訴人葉金盾所有土地有通行權存在，並請求移除地上物及容忍其開設道路與通行。

原審認被上訴人先位之訴為有理由，上訴人呂文進對此提起上訴，備位之訴應隨同先位之訴同時繫屬於第二審法院，爰將陳秋富、陳世雄、陳銅泉、葉金盾併列為上訴人。

又上訴人陳銅泉未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地，北為上訴人陳秋富、陳世雄、陳銅泉所共有同段326 地號土地，再往北為上訴人葉金盾所有同段304 地號土地；

東為鄭福添、鄭福文所共有同段386 地號土地；

南為上訴人呂文進所有同段324 地號及訴外人呂新賢所有同段323 地號土地；

西為上訴人陳秋富所有同段327-1 地號土地。

系爭327 地號土地為一般農業區農牧用地，四周為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而屬袋地，依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項前段及第767條第1項規定，先位之訴伊請求通行系爭324 地號土地以資聯外（下稱方案一），備位之訴伊請求通行系爭326 地號及304 地號土地以資聯外（下稱方案二）等情。

先位之訴聲明：㈠確認被上訴人就上訴人呂文進所有系爭324 地號土地如附圖一所示編號324 ⑴部分面積273.64平方公尺有通行權存在。

㈡上訴人呂文進應將前項土地上所種植之農作物拔除、圍籬拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。

㈢被上訴人願供擔保請准宣告假執行。

備位之訴聲明：㈠確認被上訴人就上訴人陳秋富、陳世雄、陳銅泉共有系爭326 地號土地如附圖二所示編號326 ⑴部分面積75.48 平方公尺、編號326 ⑵部分面積430.70平方公尺及上訴人葉金盾所有系爭304 地號土地如附圖二所示編號304 ⑴部分面積94.87 平方公尺有通行權存在。

㈡上訴人陳世雄、陳銅泉應將前項土地上所放置之貨櫃及豬舍移除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。

㈢被上訴人願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人呂文進則以：系爭327 地號土地與其西系爭327-1 地號土地，分割前原由被上訴人與上訴人陳秋富共有，並以方案二聯外通行，並非袋地，分割後亦應僅得由方案二聯外通行。

又方案二之現況為土石道路，屬私人道路，可供被上訴人通行，相較之下，方案一通行之面積達273.65平方公尺，若供被上訴人通行將影響日後土地價值等語，資為抗辯。

並聲明：㈠被上訴人先位之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴人陳秋富則以：被上訴人經由本院民事執行處拍定取得系爭327 地號土地時，顯知系爭327 地號土地為袋地，自不得對系爭326 地號土地主張通行權。

又方案一通過之土地筆數、面積，均小於方案二，顯為對周圍土地侵害最少之通行方案等語，資為抗辯。

並聲明：㈠被上訴人備位之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴人葉金盾則以：伊願意讓被上訴人通行，但被上訴人須購買或承租通行範圍之土地等語。

上訴人陳世雄、陳銅泉則未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人呂文進所有系爭324 地號土地如附圖一所示編號324 ⑴部分面積273.64平方公尺之土地有通行權存在。

㈡上訴人呂文進應將前項所示土地上之地上物移除，並容忍被上訴人在前項土地開設道路通行，且不得為妨礙被上訴人通行之行為。

上訴人呂文進聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：被上訴人往北通行系爭304 地號土地如附圖三所示編號A1部分面積4.41平方公尺、編號A2部分面積93.58 平方公尺及系爭326 地號土地如附圖三所示編號B1部分面積433.96平方公尺、編號B2部分面積35.77 平方公尺（下稱方案三），或往南通行系爭323 地號土地如附圖四所示編號C 部分面積274.3 平方公尺（下稱方案四），其所生損害均小於方案一，因方案三之土地現已鋪設級配，部分尚為柏油或水泥路面之道路，被上訴人通行該部分土地並無額外損害，且方案一之土地上有錏管棚架及鐵皮屋，與其他通行方案相較，通行伊之土地須除去上開地上物，損害較大。

又方案四之面積與方案一之面積約略相同，且無地上物，被上訴人通行該部分所生損害亦小於方案一。

其次，縱方案一為損害最少，依農業發展條例第39條授權農業用地作農業使用認定及核發證明辦法規定，如鋪設柏油或水泥路面，即不得核發證明，原判決主文既未記載得鋪設柏油或水泥路面，則被上訴人自無鋪設柏油或水泥路面之權等語，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人陳秋富、陳世雄、葉金盾於本院補充略以：本件方案二、三，通行路徑較長且面積較多，且將土地切割為二，造成過度狹長之結果，不利於使用，方案一之損害方為最少。

又方案一土地上之鐵皮屋，為一審判決後所搭建，顯係為了影響法院判決，在比較損害時應毋須列入考量等語，並聲明：上訴駁回。

上訴人陳銅泉未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場補充略以：伊之意見與上訴人陳秋富相同，且方案二之土地上有貨櫃鐵皮屋及小型豬舍，損害較方案一為大等語，並聲明：上訴駁回。

被上訴人則補充略以：本件通行方案均為空地，方案一之土地上係種植短期作物，通行範圍內僅有10幾根錏管及塑膠繩索供皇帝豆攀爬，至於鐵皮屋則係一審判決後所搭建，在比較損害時，應不予列入考慮。

又原審判決主文雖僅記載伊得開設道路，而未載明得鋪設柏油或水泥路面，惟解釋上應包括在內，否則即不成其為道路等語，並聲明：上訴駁回。

五、本件被上訴人所有系爭327 地號土地，北為上訴人陳秋富、陳世雄、陳銅泉所共有系爭326 地號土地，再往北為上訴人葉金盾所有系爭304 地號土地；

東為鄭福添、鄭福文所共有系爭386 地號土地；

南為上訴人呂文進所有系爭324 地號及訴外人呂新賢所有系爭323 地號土地；

西為上訴人陳秋富所有系爭327-1 地號土地，被上訴人就上開周圍地均無無償通行權。

系爭323 、324 地號土地上設有錏管棚架並種植皇帝豆，方案一土地上有本件訴訟中所搭建之木柱鐵皮屋，方案二土地上蓋有鐵架鐵皮頂之地上物，方案三為土石道路等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽（見原審卷一第8 、44-49 頁、卷二第13、14、28-40 頁、本院卷㈡第19-49 頁），復經本院會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。

六、本件之爭點為：㈠系爭327 地號土地是否為袋地？被上訴人請求通行周圍地以至公路，是否於法有據？㈡方案一、二、三、四，何者係對周圍地損害最少之處所及方法？㈣被上訴人請求就通行範圍移除地上物，是否於法有據？茲分別論述如下：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項定有明文。

又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上第2996號判例參照）。

經查，被上訴人主張系爭327 地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地一節，業據其提出地籍圖謄本為證（見原審卷一第6 、7 頁），堪信為真實。

上訴人呂文進雖辯稱：系爭327 地號土地可由方案二聯外，非屬袋地云云，惟被上訴人所有系爭327 地號土地周圍為他人所有之土地所圍繞，已如上述，則被上訴人須通行周圍地以至公路，其所有系爭327 地號土地自屬袋地。

從而，上訴人呂文進所辯，自不足採。

㈡按民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；

且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。

經查：⒈方案一之面積為273.64平方公尺，方案二為601.05平方公尺，方案三為567.72平方公尺，方案四為274.3 平方公尺，則方案二、三之面積均為方案一之一倍有餘，路徑亦較長，且系爭304 、326 、323 、324 地號土地均為一般農業區農牧用地，104 年1 月之土地公告現值均為每平方公尺710 元（見原審卷第44-49 頁），足見每平方公尺土地之價值並無顯著不同，則方案一之方式，就土地之損害顯遠大於通行方案二、三。

又方案一之方式為南北貫穿系爭326 地號土地，使系爭326 地號土地一分為二，不僅影響作為通行範圍部分土地之使用，更嚴重限制土地完整利用。

其次，方案一之土地上雖有木柱鐵皮屋及錏管棚架並種植皇帝豆，惟皇帝豆為短期作物，木柱鐵皮屋則為本件訴訟中所搭建，上訴人呂文進明知該鐵皮屋位置可能作為通行範圍，仍加以搭建，該部分利益即不值得保護，錏管棚架則非價值重大之物，且可移至他處再利用。

準此，方案一之處所及方法對周圍地損害應較方案二、三為少。

⒉方案一之面積雖與方案四相當，惟系爭324 地號土地面積為5329.91 平方公尺，方案一之面積占系爭324 地號土地5/100 ，系爭323 地號土地面積則為2740.6平方公尺，方案四之面積占系爭323 地號土地10/100，足見方案一對系爭324 地號土地之影響，較方案四對系爭323 地號土地之影響為大。

又系爭323 、324 地號間，有鐵絲圍籬阻隔（見原審卷第101 頁照片），如由該2 筆土地各分擔一部通行範圍，除須拆除原本之鐵絲圍籬外，呂新賢與上訴人呂文進亦須另行搭設鐵絲圍籬，以達防盜及確認地界之功能，其損害即較僅通行系爭323 或324 地號土地為大。

從而，堪認方案一為系爭327 地號土地對周圍地損害較少之處所及方法。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

有通行權人於必要時，得開設道路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

民法第767條第1項及788 條第1項分別定有明文。

土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。

袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。

本件被上訴人就方案一有通行權存在，業據前述，衡以系爭327 地號土地為一般農業區農牧用地，面積3572.33 平方公尺（見原審卷第8 頁），欲作為農業使用，自有使用現代化農業機具之必要。

則被上訴人主張在方案一之土地上，開設3 公尺道路以供通行，堪認係屬必要。

又該部分土地上有上訴人呂文進搭設之木柱鐵皮屋及錏管棚架並種植皇帝豆，則被上訴人依民法第767條第1項、第788條第1項前段規定，請求上訴人呂文進將通行方案一之土地上農作物及地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，且不得妨礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。

至於被上訴人主張其得鋪設水泥或柏油道路云云，惟開設道路與鋪設水泥或柏油路面，通行地之損害有所不同，原判決主文僅准許被上訴人為開設道路之行為，並未進一步准許被上訴人鋪設水泥或柏油路面，則被上訴人自不得擴張原判決主文之範圍，而鋪設水泥或柏油路面，附此敘明。

七、綜上所述，本件被上訴人依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項及第767條第1項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人呂文進所有系爭324 地號土地如附圖一所示編號324 ⑴部分面積273.64平方公尺有通行權存在。

㈡上訴人呂文進應將前項所示土地上之地上物移除，並容忍被上訴人在前項土地開設道路通行，且不得為妨礙被上訴人通行之行為。

為有理由，應予准許。

又本件先位之訴部分，被上訴人請求既為有理由，則備位之訴部分，即無庸裁判，併此敘明。

原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑
法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應以判決適用法規顯有錯誤為上訴理由時，始得於收受送達後20日內向本院提起上訴狀；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由（均須按他造當事人人數提出繕本），並須經本院以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限而為許可者，方得上訴最高法院。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格而非在本院登錄者，另應附具律師及格證書及釋明委任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日

書記官 蔡進吉