臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,簡上,38,20180312,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度簡上字第38號
上 訴 人
即反訴原告 臺灣自來水股份有限公司
法定代理人 郭俊銘
訴訟代理人 林宏政律師
紀錦隆律師
被 上訴 人
即反訴被告 張俊男
訴訟代理人 黃昭明
參 加 人 東瑞電纜工程股份有限公司
法定代理人 張東瑞
訴訟代理人 陳彥勝律師
上列當事人與參加人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104 年12月30日本院潮州簡易庭104 年度潮簡字第502 號第一審判決，提起上訴並為附條件反訴，本院於107 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒萬貳仟肆佰伍拾元，並應自開始通行如附圖所示編號（A ）、（B ）部分之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告依通行面積二六‧九三平方公尺乘以各該年度土地申報地價年息百分之十計算之償金。

第二審本訴訴訟費用由上訴人負擔；

參加訴訟費用由參加人負擔；

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。

本件上訴人之法定代理人原為阮剛猛，於本院準備程序中變更為郭俊銘，其新任法定代理人郭俊銘提出書狀聲明承受（見本院卷一第135 、136 頁），核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。

本件被上訴人主張確認其對上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 ○000 地號土地有通行權存在，為上訴人所否認，顯然兩造就通行權存在與否已發生爭執，致被上訴人在法律上之地位將有受侵害之危險，則被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，堪認有確認利益。

三、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。

第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。

提起反訴，非經他造同意，不得為之。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。

民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、第446條第2項第2款分別定有明文。

本件上訴人即反訴原告於本院提起附條件反訴，聲明請求：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）72,450元，並應自開始通行如附圖所示編號（A ）、（B ）部分之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告依通行面積26.93 平方公尺乘以各該年度土地申報地價年息百分之10計算之償金。

上訴人提起附條件反訴，係以本院如確認被上訴人對其土地有通行權存在，則依法請求被上訴人給付償金，應認上訴人係基於同一訴訟標的而有提起反訴之利益，揆諸上開規定，上訴人於本院提起附條件反訴，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人於原審起訴主張：伊共有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭126 地號土地），原利用參加人所有同鄉新豐段298-9 地號土地（下稱系爭298-9 地號土地）如附圖一所示編號（C ）部分寬度4 公尺道路對外交通聯絡。

嗣後系爭298-9 土地於104 年5 月20日列入經濟部工業局南區工業區，參加人遂將系爭298-9 地號土地以鐵製圍籬封閉，致伊與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而屬袋地，依民法第787條第1項及第767條第1項規定，先位之訴部分，伊請求通行系爭298-9 地號土地如附圖一所示編號（C ）部分面積約30平方公尺以資聯外（下稱方案一）。

倘認通行方案一非屬對周圍地損害最少之處所，上訴人所有同鄉新豐段298-2 、299 地號土地（下稱系爭298-2 、299地號土地）亦與系爭126 地號土地相鄰，系爭298-2 、299土地上設有前後共長7 公尺（路寬3.5 米，前後均有圍牆）、高1.97公尺之鋼筋混凝土基座及立柱之鐵欄杆圍牆，備位之訴部分，伊請求通行系爭298-2 、299 地號土地如附圖所示編號（A ）、（B ）部分面積共26.93 平方公尺以資聯外（下稱方案二）等情。

先位之訴聲明：㈠確認被上訴人就參加人所有系爭298-9 地號土地如附圖一所示編號（C ）部分面積約30平方公尺有通行權存在。

㈡參加人應將前項土地上之圍牆拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。

備位之訴聲明：確認被上訴人就上訴人所有系爭299 地號土地如附圖所示編號（A ）部分面積10.04 平方公尺及系爭298-2地號土地編號（B ）部分面積16.89 平方公尺有通行權存在。

㈡上訴人應將前項土地前後共長7 公尺（路寬3.5 米，前後均有圍牆）、高1.97公尺之鋼筋混凝土基座及立柱之鐵欄杆圍牆拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。

三、上訴人則以：被上訴人通行伊之土地（即方案二），非屬聯外之最短距離，最短距離應係通行參加人之土地（即方案一），則被上訴人主張以方案二以資聯外，顯非為對周圍土地侵害最少之通行方案等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審判決駁回被上訴人先位之訴部分，就備位之訴部分判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭299 地號土地如附圖所示編號（A ）部分面積10.04 平方公尺及系爭298- 2地號土地編號（B ）部分面積16.89 平方公尺有通行權存在。

㈡上訴人應拆除前項土地內之圍牆，並不得為妨礙被上訴人通行之行為。

㈢第二項得假執行，但上訴人如以35,090元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。

上訴人聲明不服，提起上訴並為附條件反訴，於本院補充略以：方案一通行參加人之土地至公路為最短距離之方案，且方案一通行道路可與現有道路成直線，通行極為便利，反之方案二通行道路連接現有道路後，須立即轉彎，則伊認為被上訴人以通行方案一之土地為損害最小之處所。

況且被上訴人一直以來都是通行參加人之土地，參加人嗣後藉故防阻被上訴人通行，違反誠信原則，則被上訴人仍應該以方案一通行參加人之土地。

縱認被上訴人得以方案二通行伊之土地，惟小貨車車寬至多1.94公尺，通行寬度僅需2.5 公尺已足，方案二非屬損害最小之方法。

又伊所提附條件反訴，係依民法第788條第1項但書及第787條第1項但書規定，分別請求被上訴人給付損害之償金及通行之償金等語，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

反訴聲明：倘反訴被告得通行反訴原告所有系爭298 之2 、299地號土地，反訴被告應給付反訴原告72,450元，並應自開始通行如附圖所示編號（A ）、（B ）部分之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告依通行面積26.93 平方公尺乘以各該年度土地申報地價年息百分之10計算之償金。

被上訴人則補充略以：伊認為本件仍應以通行上訴人之土地較為適當，且伊之土地為農地，自有使用現代化農業機具及寬2.5 公尺卡車之必要，則土地通行寬度3.5 公尺，並未逾越必要之程度。

關於損害償金部分，伊對於反訴原告所提之計算方式及金額，並無意見；

關於通行償金部分，反訴原告主張按各該年度申報地價年息百分之10計算，伊亦無意見等語，並聲明：上訴及反訴之訴均駁回。

參加人東瑞公司則陳稱：伊之部分業經原審判決確定，被上訴人已不得再主張方案一通行伊之土地等語。

五、經查，被上訴人共有系爭126 地號土地，四周均為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地；

系爭298-9 地號土地為參加人所有，參加人在通行方案一之土地上設有圍牆；

系爭298-2 、299 地號土地為上訴人所有，上訴人在通行方案二之土地上，設有前後共長7 公尺（路寬3.5 米，前後均有圍牆）、高1.97公尺之鋼筋混凝土基座及立柱之鐵欄杆圍牆等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽（見原審卷第15頁、62頁、77至79頁、94頁、99頁，本院卷一第42頁、48），復經本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。

六、本件之爭點為：㈠方案一、二，何者係對周圍地損害最少之處所及方法？㈡被上訴人請求就通行範圍移除地上物，是否於法有據？㈢反訴原告請求反訴被告支付損害償金及通行償金，有無理由？

㈠、方案一、二，何者係對周圍地損害最少之處所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項定有明文。

本件被上訴人共有系爭126 地號土地，四周均為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，已如前述，則被上訴人主張其得通行周圍地以至公路等語，即屬有據。

⒉按民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；

且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。

經查：方案一固為聯外通行之最短距離，惟參加人係因修訂之「工業區一般公共設施維護費費率」於104年7 月1 日公告執行，且系爭298-9 地號土地業已成為經濟部工業局南區工業區範圍內之土地，始於被上訴人起訴前，分別於104 年5 月19日前、104 年5 月29日及104 年7 月間，封閉被上訴人原通行之道路、參與辦理工業區內閒置土地加倍課徵一般公共設施維護費說明會及申請指定建築線等情，有現場照片及經濟部工業局南區工業區管理處104 年5 月20日南管字第1047001489號函、建築線指示（定）申請審圖在卷可查（見原審卷第16、39、42頁），足見上訴人於起訴前，早已規劃系爭298-9 地號土地上廠房興建事宜，則上訴人主張：參加人嗣後藉故防阻被上訴人通行，違反誠信原則云云，並不可採。

再者，參加人申請之建造執照，業經屏東縣政府核准在案（見原審卷第43頁，本院卷一第204 頁），經建築師設計之整體廠房規劃，在通行方案一土地上設置3噸及5 噸之儲水槽及浮式汙水處理設備，地下設計為沉式淡化蓄水池設備，並於105 年12月16日申報開工等情，有建築設計藍圖、屏東縣政府施工管理登錄表、勘驗紀錄表在卷可稽（見原審卷第91頁及第46頁至第47頁，本院卷一第207 、208 頁）。

準此，如被上訴人請求通行方案一對外交通聯絡，參加人除花費鉅資再請建築師變更設計重新製作建築藍圖外，屏東縣政府建管單位是否核准參加人變更申請，亦屬未定，其次，倘參加人未申請變更而供被上訴人通行，進而無法按圖施作上開設備，屆時因未按圖施工而無法取得使用執照，參加人損失將難以估計。

反之方案二之土地，現雜草叢生並無使用之情形，有現場照片附卷可稽（見本院卷二第54、55頁），雖上訴人陳稱：其預計將於北勢淨水場擴建供水設備，並增設管線及開鑿深井，以因應未來可能增加之供水量及用戶數云云，惟上訴人並未舉證以實其說，自難逕為有利於上訴人之認定。

揆諸上開通行權之說明，本院審酌供通行地之因素非僅距離聯外道路最近之處為唯一標準，而應綜合各種因素諸如：土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之，前已述及，如通行系爭298-9 地號土地如附圖一所示編號（C ）部分土地或如附圖二所示編號298-9 ⑵部分土地，參加人均無法施作上開設備，對其影響既深且廣，反之，方案二之土地現雜草叢生並無使用，僅需拆除部分圍牆即可聯外通行，三者相較，本院認為方案一或如附圖二所示編號298-9 ⑵部分土地供被上訴人通行，實非對周圍地損害最小之方案，其理自明。

又衡以系爭126 地號土地為農地，面積1624.07 平方公尺（見原審卷第99頁），欲作為農業使用，自有使用現代化農業機具及卡車（寬約2.5 公尺，見本院卷二第97頁）通行之必要，並慮及通行道路連接公路時，即須立即轉彎（左轉或右轉），則被上訴人主張在方案二之土地上，開設3.5 公尺道路以供通行，自屬必要。

從而，堪認以方案二通行為對周圍地損害較少之處所及方法。

㈡、被上訴人請求就通行範圍移除地上物，是否於法有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

有通行權人於必要時，得開設道路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

民法第767條第1項及788 條第1項分別定有明文。

土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。

袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。

本件被上訴人就方案二有通行權存在，業據前述，上訴人在該部分土地上設有前後共長7 公尺（路寬3.5 米，前後均有圍牆）、高1.97公尺之鋼筋混凝土基座及立柱之鐵欄杆圍牆，揆諸上開規定，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將通行方案二土地上之上開地上物拆除，且不得妨礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。

㈢、反訴原告請求反訴被告支付損害償金及通行償金，有無理由？本件反訴原告主張：如法院認為反訴被告請求通行權其土地之主張有理由，則其依據民法第788條第1項但書及第787條第2項規定，請求反訴被告給付其72,450元，並自開始通行如附圖所示編號（A ）、（B ）部分之日起至終止通行之日止，按年給付其依通行面積26.93 平方公尺乘以各該年度土地申報地價年息百分之10計算之償金等語，反訴被告則陳稱：關於損害償金部分，其對於反訴原告所提之計算方式及金額，並無意見；

關於通行償金部分，上訴人主張按申報地價年息百分之10計算，其亦無意見等語，兩造就關於損害償金之計算方式、金額及通行償金按申報地價年息百分之10計算，並無爭執。

從而，反訴原告依第788條第1項但書及第787條第2項規定，請求反訴被告給付其72,450元，並自開始通行如附圖所示編號（A ）、（B ）部分之日起至終止通行之日止，按年給付其依通行面積26.93 平方公尺乘以各該年度土地申報地價年息百分之10計算之償金，於法亦屬有據。

七、綜上所述，本件被上訴人依民法第787條第1項及第767條第1項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭299地號土地如附圖所示編號（A ）部分面積10.04 平方公尺及系爭298-2 地號土地編號（B ）部分面積16.89 平方公尺有通行權存在。

㈡上訴人應將前項土地前後共長7 公尺（路寬3.5 米，前後均有圍牆）、高1.97公尺之鋼筋混凝土基座及立柱之鐵欄杆圍牆拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。

原審駁回被上訴人先位之訴部分，為備位之訴勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又被上訴人於原審提起主觀預備合併之訴，先位之訴既經原審駁回，而被上訴人未聲明不服，該部分自已確定（最高法院105 年度台上字第1439號判決意旨參照）。

另反訴原告訴請反訴被告給付其72,450元，並自開始通行如附圖所示編號（A）、（B ）部分之日起至終止通行之日止，按年給付其依通行面積26.93 平方公尺及土地申報地價年息百分之10計算之償金，為有理由，應予准許。

八、據上論結，本件上訴為無理由，反訴則一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林婕妤
法 官 程耀樑
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
書記官 邱淑婷