臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,重訴,74,20170503,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度重訴字第74號
原 告 曾景勳
訴訟代理人 鄭勝智律師
被 告 尤濟士企業有限公司
法定代理人 曾秀鈺
被 告 錢士英
共 同
訴訟代理人 宋明政律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告尤濟士企業有限公司就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○地號土地，於民國九十年五月十四日設定登記之新台幣一千萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告尤濟士企業有限公司應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。

確認被告錢士英就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○地號土地，於民國九十二年一月二十日設定登記之新台幣八百萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告錢士英應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告尤濟士企業有限公司負擔百分之五十六，餘由被告錢士英負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊於民國89年間，因股票崩跌，預期資力已無法繳納股款及貸款，遂請伊父曾坤榮幫忙處理債務，曾坤榮因擔心伊之債務危及伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地），與伊姊曾秀鈺即被告尤濟士企業有限公司（下稱被告尤濟士公司）之實際負責人討論後，聽從曾秀鈺之建議，要求伊將系爭土地，為被告尤濟士公司辦理抵押權設定，伊遂以系爭土地，為被告尤濟士公司設定新台幣（下同）1,000 萬元之普通抵押權（下稱第一順位抵押權），並於90年5 月14日辦畢登記。

其後曾秀鈺告知伊，系爭土地之公告現值超過1,000 萬元，伊再以系爭土地，為被告錢士英設定800 萬元之普通抵押權（下稱第二順位抵押權），並於92年1 月20日辦畢登記。

伊與被告間實無借貸關係，上開抵押權所擔保之債權並不存在，惟系爭土地上仍有上開抵押權登記，故伊對被告提起訴訟有確認利益。

又被告尤濟士公司聲請拍賣系爭土地時，主張其債權905萬元為代伊清償貸款130 萬元及貸與伊如附表一所示之借款775 萬元，惟伊提起本件訴訟後，被告尤濟士公司改稱第一順位抵押權所擔保之債權為如附表二所示之借款，觀諸附表一、二所示之借款，其日期及金額均屬不同，顯係臨訟拼湊，應非真實，且曾秀鈺亦到場陳稱：第一順位抵押權設定之原因係為保全系爭土地等語，足見第一順位抵押權設定時，原告與被告尤濟士公司間並無借貸關係，第一順位抵押權所擔保之債權自始不存在，則依抵押權之從屬性，第一順位抵押權之設定亦屬無效。

伊自得請求確認第一順位抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告尤濟士公司塗銷第一順位抵押權設定登記。

另如附表二編號1 至4 所示之款項，雖均係曾秀鈺匯款予伊，惟伊否認此係向曾秀鈺借款，其中部分為曾秀鈺請伊代購股票而匯款予伊，且縱係伊曾向曾秀鈺借款，亦與第一順位抵押權所擔保之債權無關。

至被告尤濟士公司抗辯：該公司曾簽發附表二編號5 所示金額之支票，交付伊用以支付修車費用云云，伊亦否認之。

又如附表二編號6 所示部分，係曾秀鈺匯款予曾吳鳳櫻，均與伊無涉，且伊之聯邦銀行貸款餘額1,270,130 元部分，係曾坤榮答應為伊清償，而非伊向曾秀鈺借款清償，此由曾吳鳳櫻之證詞及高雄區中小企業銀行取款憑條、匯款匯迄保單上之字跡，均為曾坤榮所為，即可證之等情，並聲明：如主文第1 至4 項所示。

二、被告尤濟士公司則以：原告於90年5 月初，因操作股票失利虧損甚鉅，除已利用其母曾吳鳳櫻所有之房屋向聯邦銀行抵押借款外，資金仍有不足，遂央求其姊曾秀鈺協助，並表示願以系爭土地設定抵押為擔保，曾秀鈺因經濟較為寬裕，遂同意原告之提議，並指定伊公司為抵押權人，原告遂以系爭土地為伊公司設定第一順位抵押權，嗣後曾秀鈺於如附表二所示之日期，將如附表二所示之金額貸與原告。

原告既與曾秀鈺合意以伊公司為第一順位抵押權之登記名義人，應可認伊公司與原告間合意或默示合意，曾秀鈺以個人名義轉帳、匯款如附表編號1 至4 及6 所示之款項，伊公司均得對原告主張該債權，並為第一順位抵押權擔保效力所及。

又附表二編號1 至4 所示之借款，為原告欲繳納其股票交割款及90年7 至9 月份貸款本息而向曾秀鈺借款，如附表編號5 所示之借款，為伊公司簽發支票交付原告，用以支付原告之修車費用，如附表編號6 所示之借款，為原告為清償其在聯邦銀行全部貸款而向曾秀鈺借款。

準此，如附表二所示之借款債權合計1,528,200 元，即為第一順位抵押權所擔保之債權，又原告迄今仍未清償，則原告對伊公司之請求，難謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、被告錢士英陳稱：伊就原告所為之請求為認諾。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、原告以系爭土地，為被告尤濟士公司設定10,000,000元之普通抵押權，並於90年5 月14日辦畢登記。

㈡、原告以系爭土地，為被告錢士英設定8,000,000 元之普通抵押權，並於92年1 月20日辦畢登記，惟該抵押權所擔保之債權自始即不存在。

㈢、被告尤濟士公司於90年6 月15日、18日、26日及同年8 月2日、21日、9 月11日、20日暨91年4 月8 日、25日，分別將25萬、40萬、90萬、80萬、100 萬、120 萬、100 萬、100萬、120 萬元匯入原告所有之華南銀行及彰化銀行帳戶，上開款項匯入後，均於同日領出同額款項。

又上開款項領出期間，原告之上開帳戶均係由被告尤濟士公司持有使用。

五、本件兩造爭執之點為：㈠第一順位抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告請求被告尤濟士公司塗銷第一順位抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：㈠第一順位抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

經查，本件原告主張第一順位抵押權所擔保之債權不存在，上開抵押權設定登記應予塗銷，惟系爭土地上仍有上開抵押權登記，其所擔保之債權是否存在不明確，致原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，則揆諸上開判例意旨，本件原告所提起確認訴訟部分，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。

則第一順位抵押權所擔保之債權存在之事實，自應由被告尤濟士公司負舉證責任。

⒊經查，被告尤濟士公司與原告間有無第一順位抵押權所擔保之債權存在一節，經本院依民事訴訟法關於當事人訊問之規定，通知被告尤濟士公司之法定代理人曾秀鈺到場具結後陳稱：（問：如附表編號1 至6 ，這部分是否為被告尤濟士公司所主張之抵押權所擔保之債權？）這是兩案併一案，抵押權是給被告尤濟士公司，但因為伊現在是負責人，基本上公司是伊的，伊因為借錢給原告，伊要要回伊借款；

（問：當初為何會設定抵押權給被告尤濟士公司？）第一點，因為原告債信有問題，且原告做股票失利，又因為系爭土地是祖產，伊父不願意失去這塊土地，而且原告是自己去地政事務所設定抵押權給被告尤濟士公司，第二點，因為有這個抵押權以後，原告就一直陸陸續續找伊要借錢，到了最後一筆大錢是130 萬元，反正伊覺得有抵押權存在，所以就借給原告；

（原告訴訟代理人：抵押權當初設定1000萬元，這1000萬元是如何來的？）是由原告決定；

（原告訴訟代理人：實際上有無這1000萬元？）實際上沒有1000萬元，是為了保全伊父的祖產，在伊父在世時，不可以將祖產賣掉；

（問：當初設定1000萬元時，原告是否有跟妳討論過借錢的事情？）設定當時，基本上是為了保全伊父的祖產，只是之後才陸陸續續向伊借款；

（問：之後向妳借款時，有無討論是否為抵押權效力所及？）認真說，借款時並沒有討論是否為抵押權效力範圍等語（見本院卷第303 至308 頁），曾秀鈺上開陳述，與原告主張第一順位抵押權設定之原因為伊父擔心伊之債務危及系爭土地而設定等語，大致相符，而第一順位抵押權之設定及所擔保之債權有無，應屬曾秀鈺與原告最為知悉，又參酌曾秀鈺以被告尤濟士公司法定代理人身分，於104 年1月27日向本院聲請拍賣系爭土地（見本院卷第303 頁），且原告與曾秀鈺間因其等之父曾坤榮之遺產問題已有爭執，足認原告與曾秀鈺間應有嫌隙，再者，本件債權均涉及曾秀鈺對原告之借款債權，然曾秀鈺仍為上開不利於己之陳述，則其陳述自屬可信，足見第一順位抵押權設定時，被告尤濟士公司與原告間，並無1,000 萬元借貸關係存在。

且原告及被告尤濟士公司、曾秀鈺間，亦未約定第一順位抵押權係擔保將來發生之債權而設定。

被告尤濟士公司雖抗辯：本件既以伊公司為第一順位抵押權之登記名義人，足認伊公司與原告間合意或默示合意，曾秀鈺及伊公司貸與原告如附表二所示之借款合計1,528,200 元，均為第一順位抵押權擔保效力所及云云，惟為原告所否認，且被告尤濟士公司上開抗辯，與其法定代理人曾秀鈺所為陳述，就第一順位抵押權設定時，有無約定借款、受讓借款或擔保將來之債權等節，並不一致，且曾秀鈺上開陳述確屬可信，已如上述，則被告尤濟士公司上開抗辯，自無可採。

又被告尤濟士公司就第一順位抵押權所擔保之債權存在一節，復未另行舉證以實其說，從而，原告主張第一順位抵押權所擔保之債權不存在，即堪信為真。

㈡原告請求被告尤濟士公司塗銷第一順位抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項分別定有明文。

次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。

抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權設定登記。

⒉經查，第一順位抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，第一順位抵押權亦屬無效。

從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告尤濟士公司塗銷第一順位抵押權設定登記，於法即屬有據。

六、本件第二順位抵押權所擔保之債權不存在，為兩造所不爭執，自堪信為真。

按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。

經查：本件被告錢士英就原告所為之請求為認諾（見本院卷第112 頁、129-1 頁），依前揭規定，本院自應為被告錢士英敗訴之判決。

從而，原告依民法第767條第1項規定，請求判決如主文第3 、4 項所示，即為有理由，應予准許。

七、綜上所述，本件原告請求確認系爭土地第一、二順位抵押權所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷上開抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。

八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第384條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 程耀樑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 邱淑婷
附表一：
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│編號│ 借 款 日 期│  金額（新臺幣）│
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│ １ │90年6月15日 │250,000 元      │
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│ ２ │90年6月18日 │400,000 元      │
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│ ３ │90年6月26日 │900,000 元      │
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│ ４ │90年8月2日  │800,000 元      │
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│ ５ │90年8月21日 │1,000,000 元    │
├──┼──────┼────────┤
│ ６ │90年9月11日 │1,200,000 元    │
├──┼──────┼────────┤
│ ７ │90年9月20日 │1,000,000 元    │
├──┼──────┼────────┤
│ ８ │91年4月8日  │1,000,000 元    │
├──┼──────┼────────┤
│ ９ │91年4月25日 │1,200,000 元    │
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│    │            │合計7,750,000 元│
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附表二：
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│編號│ 借 款 日 期│  金額（新臺幣）│匯出銀行、帳號及戶名  │匯入銀行、帳號及戶名  │
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│ １ │90年8 月17日│66,500 元       │銀行：日盛銀行        │銀行：國泰世華銀行    │
│    │            │                │帳號：00000000000000  │帳號：0000000000000   │
│    │            │                │戶名：曾秀鈺          │戶名：曾國勳（即原告）│
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│ ２ │90年8 月21日│43,200 元       │銀行：華南銀行        │銀行：聯邦銀行        │
│    │            │                │帳號：000000000000000 │帳號：00000000000     │
│    │            │                │戶名：曾秀鈺          │戶名：曾國勳          │
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│ ３ │90年9 月3日 │35,000 元       │銀行：日盛銀行        │銀行：國泰世華銀行    │
│    │            │                │帳號：00000000000000  │帳號：0000000000000   │
│    │            │                │戶名：曾秀鈺          │戶名：曾國勳          │
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│ ４ │90年9 月4日 │21,500 元       │銀行：華南銀行        │銀行：聯邦銀行        │
│    │            │                │帳號：000000000000000 │帳號：00000000000     │
│    │            │                │戶名：曾秀鈺          │戶名：曾國勳          │
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│ ５ │92年1 月15日│62,000 元       │華南銀行南三重分行    │尤濟士公司簽發受款人  │
│    │            │                │尤濟士公司支存        │為曾國勳之支票1紙     │
│    │            │                │帳號：00000000000     │                      │
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│ ６ │93年3 月1 日│1,300,000 元    │銀行：彰化銀行        │銀行：高雄區中小企銀  │
│    │            │                │戶名：曾秀鈺          │帳號：00000000000000  │
│    │            │                │                      │戶名：曾吳鳳櫻        │
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│    │            │合計1,528,000 元│                      │                      │
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