臺灣屏東地方法院民事-PTDV,106,簡上,16,20180321,1

臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第16號
上 訴 人 蕭鼎洲
訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師
鄭楓丹律師
被上訴人 陳美香
訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105 年11月22日本院潮州簡易庭105 年度潮簡字第196 號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落屏東縣○○鎮○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）共有人，應有部分為2/18，上訴人所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路00號房屋（即同段暫編808 建號，下稱系爭房屋）無權占用系爭土地如屏東縣恆春地政事務所民國105 年8 月16日屏恆二字地二第00000000000 號函所附複丈成果圖所示編號Ａ部分面積8 平方公尺土地（下稱附圖Ａ部分土地），妨害全體共有人所有權之行使，爰依民法第767條第1項及第821條之規定提起本件訴訟。

於原審聲明：（一）上訴人應將如附圖所示編號Ａ部分面積8 平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭房屋於66年7 月間興建，上訴人於103 年11月6 日經法院拍賣買受、同月11日取得權利移轉證書，惟上訴人投標時並不知悉系爭房屋有占用系爭土地之情形，屬善意第三人，權利應受保障。

又被上訴人係於97年5 月30日因繼承登記取得系爭土地之應有部分，其與系爭房屋之前手李阿香為親屬，且曾參與系爭房屋之投標，足見其早已知悉系爭房屋有占用系爭土地之情形，而未對李阿香提出異議，顯有默示同意其使用系爭土地，上訴人為李阿香之後手，自當繼受李阿香與被上訴人間之債權債務關係，而不得請求伊拆屋還地。

再者，被上訴人請求拆除部分為系爭房屋主體結構，拆除恐致系爭房屋倒塌，影響系爭房屋經濟價值，上訴人所受損害甚鉅，反觀被上訴人被占用之土地面積僅8 平方公尺，尚難單獨供建築之用，其所受利益極小，是被上訴人請求拆屋還地，亦有違反誠信原則、損及公共利益及權利濫用之情形。

另上訴人有意願購買占用部分之土地，請求法院適用或類推適用民法第796 、796-1 、796-2 條規定，免為除去，並酌定購買價額等語置辯。

於原審聲明：（一）被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，暨依上訴人之聲請，准予供擔保免為假執行。

上訴人聲明不服提起上訴，除引用前開陳述外，並補充陳述略以：（一）被上訴人至遲應於103 年10月13日系爭房屋拍賣公告時，即知悉系爭房屋有越界建築之情形，其又參與系爭房屋投標，且自認未曾向前屋主訴請拆屋還地，顯有默認系爭房屋繼續使用系爭土地之意思，自應受民法第796條第1項規定之限制；

（二）系爭房屋占用系爭土地40年之久，被上訴人及土地之共有人均未就此占用事實提起異議，與李阿香之間應成立默示使用借貸關係，且系爭房屋已有公示外觀，足以使第三人產生一定之信賴，參照最高法院95年第16次決議及99年台上字第1705號判決意旨，該借貸關係已生債權物權化之效力，應類推適用民法第425條第1項規定，認該借貸關係對於上訴人仍繼續存在，自不得請求上訴人拆屋還地；

（三）依高雄巿土木技師公會鑑定結論及後續回函可知，拆除部分為系爭房屋之主結構，強行拆除將使系爭房屋之承載力降低而有倒塌之虞，且無補強之方法，相對於被上訴人取回系爭土地之利益依其應有部分計算僅有新臺幣（下同）5,956 元，對上訴人及社會經濟造成之損失，顯屬至鉅，足證被上訴人有權利濫用等語，並聲明：１. 原判決廢棄。

２. 被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、被上訴人除引用原審陳述外，另補充陳述略以：（一）被上訴人行使權利取回系爭土地，非以損害上訴人之利益為目的，上訴人若因此受有損害，仍非權利濫用；

（二）被上訴人未對李阿香行使權利僅係單純之沉默，亦無其他情事顯示被上訴人有默示同意之意思表示，且投標公告已載明系爭房屋占用系爭土地，上訴人自非善意買受人，更不得對被上訴人主張權利失效；

（三）被上訴人於97年間始因判決分割繼承取得系爭土地之應有部分，自無從與李阿香成立使用借貸關係，且依最高法院59年台上字第2490號判例意旨，縱認被上訴人與李阿香之間存有使用借貸關係，上訴人亦不得對被上訴人主張有使用土地之權利，且本件事實為無權占用，與民法第425條之規範迥不相同，亦無法律漏洞，自無類推適用之餘地；

（四）系爭土地為建地，上訴人占用之部分造成土地畸零、缺損，將影響將來之售價及建坪減損，被上訴人請求拆屋可獲得利益自不單僅為公告現值受損；

（五）另高雄市土木技師公會鑑定書之內容均為執行程序之問題，被上訴人將來需經民事執行處認可拆除計劃方能拆除系爭房屋，故不能以鑑定結論否定被上訴人拆屋還地之權利等語，資為抗辯。

並聲明：１. 上訴駁回。

２. 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、本院之判斷：

（一）被上訴人主張其為系爭土地共有人，應有部分為2/18乙節，有土地登記第一類謄本可稽（見原審卷第21、22頁），可信為真實。

又上訴人所有系爭房屋占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積8 平方公尺乙事，亦有上訴人提出地籍圖謄本、現場照片為證（見原審卷第7 、45-47 頁），並經本院司法事務官會同兩造至現場履勘，製有勘驗筆錄、現場草圖及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第39、40、41、158 頁），亦可信為真實。

再者，系爭房屋係由上訴人於103 年11月6 日經本院102 年度司執助字第536 號強制執行事件得標買受，並經本院核發權利移轉證書乙情，亦有本院103 年11月11日屏院勝民執辛字第102 司執助536 號不動產權利移轉證書附於該執行卷可查（見102 度司執助字第536 號卷第218 頁），故上訴人就系爭房屋自有處分權限，應可認定。

（二）本件上訴人主張被上訴人請求拆屋還地為權利濫用，違反民法第148條誠實信用原則之規定，為被上訴人所否認，並執上詞為辯，茲就被上訴人行使權利是否有違反民法誠信原則之規定及權利濫用之情形，述之如下：1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1 、2 項定有明文。

次按查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院著有71年台上字第737 號判例可資參照。

2.本件關於系爭土地目前使用情形及被上訴人索回附圖Ａ部分土地之用途，據被上訴人陳稱：系爭土地上有我們家族的祖厝，祖厝是其他共有人在使用，我目前沒有使用系爭土地，土地討回來後，我要重建廚房、浴室供自己使用，其他共有人都同意等語（見本院卷第194 、194 反面頁）。

惟查，被上訴人既自承未使用系爭土地，則其在附圖Ａ部分土地興建獨立於祖厝之外之廚房、浴室，其本人究要如何利用，非無疑義；

又附圖Ａ部分土地呈三角形、面積僅有8 平方公尺，依屏東縣畸零地使用規則之相關規定，無從作為建築基地供建築使用，被上訴人上開建築主張，於法未合；

且附圖Ａ部分土地緊鄰現供他人通行之道路，該道路從中將系爭房屋與系爭土地上現有廟宇「太子宮」、被上訴人祖厝等地上物區隔兩側，互無接連，此有現況略圖、現場照片、google地圖網路照片在卷為憑（見原審卷第41、46至47、107 頁，本院卷第140 至142 頁），是附圖Ａ部分土地係孤懸於外，顯無從再與祖厝等地上物為整體規劃利用，故據上所述，附圖Ａ部分土地限於其坐落位置、形狀、面積，尚無從依被上訴人上陳之方式為使用，應足認定。

3.本件就系爭房屋占用附圖Ａ部分土地之部分是否為該房屋之主結構體？拆除後是否造成系爭房屋結構不穩定以致於倒塌之危害等建築工程問題，經本院函囑高雄市土木技師公會鑑定，其鑑定結論略為：1.被拆除之部分（即系爭房屋占用附圖Ａ部分土地之部分）是否房屋之主結構體：因系爭房屋為「加強磚造建築物」，依「建築物磚構造設計及施工規範」之規定，係利用外磚牆（1B磚砌體）構造與鋼筋混凝土加強柱、牆朾過梁及基礎板與地梁之合併構築緊密固結連成一體，承受自身重量與其本身所受地震力、風力及其他載重，故研判，本案需被拆除之「基礎層推估有2 處基礎版、4 支地梁及地板；

一樓~ 三樓每層各有3面外牆面、2 支加強柱、3 支牆頂過梁、1 支室內梁及相連結之地板」均為房屋之主結構體。

3.結論：系爭房屋約於66年間興建之老舊「加強磚造建築物」，依工程實務經驗，得知當時年代之「加強磚造建築物」設計方式通常未經繁複的結構計算過程，直接以構件幾何尺寸限制與牆體配置方式等經驗值進行設計，以1B磚結構外牆砌造完成之後再澆置混凝土過梁與加強柱，使過梁與加強柱能與磚牆緊密固結連成一體；

1B磚結構外牆除了承受牆體本身重量與所受水平力外，還須分擔或傳遞整體結構所受之地震力、風力及其他外載重。

本案需被拆除之「基礎層推估有2處基礎版、4 支地梁及地板；

一樓~ 三樓每層各有3 面外牆面、2 支加強柱、3 支牆頂過梁、1 支室內梁及相連結之地板」均為房屋之主結構體，勢必破壞鑑定標的物原本「過梁、加強柱與磚牆及基礎所形成之緊密固結連成一體之結構系統」，由前述之分析說明，可知「拆除後房屋結構對地震或颱風之承載力降低，會有倒塌之虞，對整體結構之安全造成威脅」。

而且目前鑑定標的物結構混凝土平均強度僅介於設計強度fc 210kgf/cm之61.4%~75.4% ，更加重對整體結構之安全威脅等語（見該公會106 年7 月20日高市土技字第00000000號鑑定報告書第3 、4 頁），足見系爭房屋占用附圖Ａ部分土地之部分屬系爭房屋主結構物，將之拆除則將破壞系爭房屋之主要結構，致使房屋有傾倒坍塌之虞。

4.其次，若執行拆除，是否存在有效方式可以補強乙節，本院經向高雄市土木技師公會函詢，據其略覆稱：因系爭房屋約於66年間興建，無使用執照，故亦無鑑定系爭房屋之相關建築及結構設計圖說，加上目前系爭房屋結構混凝土強度已低於推論系爭房屋混凝土設計強度fc 210kgf/c m，結構混凝土平均強度僅介於設計強度之61.4%~75.4% ，故拆完後主體結構「無可靠依據」可據以補強等語，有該公會106 年11月8 日高市土技字第10603637號函在卷可稽（見本院卷第162 頁），亦可見拆除後系爭房屋有倒塌之虞，而依現有之建築工藝技術，並無可靠之施工方式可資補強，故系爭房屋倒塌危險無從排除。

5.據上可知，附圖Ａ部分土地返還予被上訴人及全體共有人，其等僅將系爭土地回復未遭占用之狀態外，並無其他用途可言（被上訴人所陳將欲使用之情，並不可行，已如上述）；

反觀上訴人所有系爭房屋將占用部分地上物拆除後，卻將受到倒塌之風險，兩相衡量，被上訴人所獲利益甚小，上訴人所受損失鉅大，依首開說明，被上訴人於本件權利之行使，實以損害上訴人系爭房屋為主要目的，於被上訴人整筆土地之利用利益甚微，是本件上訴人主張被上訴人係權利濫用，非屬無據，當得採信。

6.至被上訴人固主張：系爭房屋因拆除占用附圖Ａ部分土地部分可能倒塌，應屬將來執行程序問題，被上訴人將來要克服此問題才會進行拆除云云。

惟查，民法第148條之規定，係對於權利本位主義之緩和，為權利負有社會任務、其行使須兼顧他人利益加以衡量比較，故於權利執行耗費過鉅而實益微不足道時，如上所述，即為權利濫用。

被上訴人稱將市執行衍生之問題不在考慮範圍內，應有誤會，並不可採。

7.被上訴人不得請求上訴人拆除占用附圖Ａ部分土地之地上物並返還土地，有如前述，則本件其餘爭點，即無再予審究之必要。

六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人將占用附圖Ａ部分土地之地上物除去，並請求上訴人返還該部分土地予被上訴人及全體共有人，為無理由。

原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 林綉君
法 官 楊境碩
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 洪敏芳