臺灣屏東地方法院民事-PTDV,106,簡上,92,20180321,1

臺灣屏東地方法院民事判決 106年度簡上字第92號
上 訴 人 胡川中
訴訟代理人 邱芬凌律師
廖椿堅律師
被 上訴 人 黃英振
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國106 年7 月20日本院屏東簡易庭105 年度屏簡字第537 號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：

（一）伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭555-1 地號土地）為袋地，該筆土地係於民國42年7 月22日分割自被告所有坐落同段555 地號土地（下稱系爭555 地號土地），依民法第789條第1項規定，上訴人僅得主張通行系爭555 地號土地，故請求確認就系爭555 地號土地如附圖一所示編號555 ⑴部分面積169 平方公尺、編號555 ⑵部分面積103 平方公尺之土地有通行權（下稱系爭甲通行方案）存在。

又上訴人有以曳引機、小貨車進入整地、翻地、耕作及採收之需要，寬3 公尺農路為現代農業機器進出農路最基本的需求，併請求被上訴人就上開通行方式土地上之地上物併予移除，並容忍上訴人鋪設3公尺寬道路以供通行使用，且不得為妨礙系爭555-1 地號土地對外通行之行為。

（二）又依民法第 789 條第 1 項規定之旨趣，土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，且民法第 789 條第1項規定立法意旨著重於土地與相鄰土地之關係，並未有限縮讓與或分割之原因行為僅私法行為才有適用，縱造成分割之原因事實為公地放領、徵收，只要徵收時政府機關及原地主即可預見成為袋地之結果，自無將此容忍通行不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔，是系爭 555 及 555-1地號土地縱係因政府實施耕者有其田政策，將上開土地逕為分割，自有民法第 789 條第 1 項規定之適用。

（三）縱認本件無民法第789條第1項規定之適用，惟系爭 555-1地號土地為袋地，亦得對周圍地主張通行權，被上訴人固主張上訴人可沿同段475-1 地號土地及如原判決附圖二所示編號552-2 ⑴行至上訴人所有同段552 地號土地後，再連接水泥道路即同段9020-18 地號土地之方式（下稱系爭乙通行方案）對外通行，惟該通行土地面積尚需加計使用上訴人所有同段552 地號土地之面積，非僅被上訴人所稱70平方公尺，且通行土地筆數亦較多。

另經由同段475-1地號土地及如附圖二所示編號553-2 ⑴、553-1 ⑴、553 ⑴部分連接至水泥道路即同段9020-19 地號土地之通行路徑（下稱系爭丙通行方案），其通行土地筆數亦較上訴人主張方案為多，均非屬擇周圍地損害最小之方法，故上訴人所主張系爭甲通行方案，應屬對周圍地損害最小之方法及處所等語。

於原審聲明：（一）確認上訴人就被上訴人所有系爭555 地號土地如附圖一所示編號555 ⑴部分面積169 平方公尺、編號555 ⑵部分面積103 平方公尺之土地有通行權存在。

（二）被上訴人應將前項土地上之地上物除去，並應容忍上訴人鋪設3 公尺寬道路而為通行上開土地，且不得有妨礙上訴人通行之行為。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人所有系爭555-1 地號土地依現況可沿農田水利會所有同段475-1 地號土地上南側土堤旁，寬約1 公尺之平整通道直接通行至現有道路，並非袋地，且上訴人取得系爭555-1 地號土地係任意行為，其於以低價購得該土地時即得預見通行不便，自不得向被上訴人主張通行權。

（二）若認系爭555-1 地號土地為袋地，兩造間亦未直接發生分割或讓與之行為，故無適用民法第789條第1項規定之餘地，且系爭555-1 地號土地係因政府實施耕者有其田政策，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法逕為分割致成袋地，自非出於土地所有人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，應無民法第789條第1項規定之適用。

（三）其次，上訴人應優先通行其所有同段552 地號土地，故應沿同段475-1 地號土地及如附圖二所示編號552-2 ⑴部分，行至上訴人所有同段552 地號土地後，再連接水泥道路即同段9020-18 地號土地對外通行（即系爭乙通行方案）；

亦可由同段475-1 地號土地及如附圖二所示編號553-2 ⑴、553-1 ⑴、553 ⑴連接至水泥道路即同段9020-19地號土地對外通行（即系爭丙通行方案）。

上開二通行方式之通行鄰地面積分別為70平方公尺及252 平方公尺，均較上訴人所提系爭甲通行方案所需面積272 平方公尺為少，且依系爭甲通行方案，被上訴人需拆除圍籬，移除作物並造成如附圖一所示編號555 ⑶部分成為畸零地，顯見該通行方案並非對鄰地損害最小之通行方式。

另上訴人係種植檳榔，應無使用大型機具及鋪設道路之必要，且鋪設水泥或柏油道路將會破壞被上訴人之農地使用，亦違農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條之規定等語為辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）若受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免於宣告假執行。

三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除引用原審之陳述外，於本院補充陳述略以：

（一）原判決所援引臺灣高等法院高雄分院 103 年度上易字第371 號（下稱 103 年上易字 371 號判決）之判決事實為公有耕地放領，惟本件分割前 555 地號土地為私有耕地放領，應適用實施耕者有其田條例，而非適用臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，依實施耕者有其田條例第10條規定，地主仍可決定保留部分耕地或由政府一併徵收，與公有耕地放領之情形顯然不同。

分割前 555 地號土地於 42 年經政府整筆徵收時並非袋地，於徵收後始分割為系爭 555 及系爭 555-1 地號土地，則原地主鄭順敖或政府機關於徵收後辦理分割時，應可預見系爭 555 -1地號土地將形成袋地，參照最高法院 90 年台上字第1679 號判決見解，即不應將容忍通行不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔，仍應有民法 789 條第 1 項之適用。

（二）又 103 年上易字 371 號判決所援引最高法院 96 年度台上字第 1413 號判決內容，係針對當事人若明知為袋地仍購買，即不得主張適用民法第 789 條第 1 項規定免付通行權償金，並非就有無通行權為認定，上開判決依此推論公地放領後之分割無民法第 789 條第 1 項規定之適用，顯有判決不適用法令之違誤。

且民法第 798 條第 1 項規定並無明文排除因公法原因分割所生袋地無該條之適用，上開判決顯係創設法無明文之限制，明顯違法。

（三）又上訴人所有同段 552 地號土地本身同為袋地，需經由同段9020-18 、482 、481 、483 地號土地，或經由系爭555-1 地號土地前行至系爭555 地號土地方能連接公路，其距離長達500 公尺以上，通行土地面積超過上訴人主張之通行方式，且同段552 地號土地通行問題尚未解決，是原判決認為上訴人可依系爭乙通行方案聯外通行，為損害周圍地最少之方式，顯有違誤等語。

並上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉確認上訴人就被上訴人所有系爭555 地號土地如附圖一所示編號555 ⑴部分面積169 平方公尺、編號555 ⑵部分面積103 平方公尺之土地有通行權存在。

⒊被上訴人應將前項土地上之地上物除去，並應容忍上訴人鋪設3 公尺寬道路而為通行上開土地，且不得有妨礙上訴人通行之行為。

四、被上訴人除引用原審陳述外，另補充略以：

（一）103 年上易字 371 號判決僅在說明民法第 789 條第1項之立法意旨，乃在於土地所有人就土地一部之讓與，而使之成為袋地，若得事先預見或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地；

反之，則無民法第789條第 1 項之適用，並未創設法無明文之公法原因分割無適用之規定。

原判決援引上開判決，係在說明本件乃因政府實施耕者有田政策，徵收分割前 555 地號土地後，進而分割成系爭 555 及 555-1 地號土地，致系爭 555-1地號土地成為袋地，此非出於被上訴人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，故無民法第 789 條第 1 項之適用，並非依此推論凡因公法原因分割而成袋地者，即無適用上開條項規定之餘地。

（二）又依實施耕者有田條例第8條第1項第1 、2 款條文內容，地主雖可保留耕地，但未必可選擇保留之位置及面積，且私有耕地經政府徵收後即成公有耕地，即可依「臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」逕為分割、放領予農民，原判決認定應無違誤。

至於上訴人所有同段552 地號土地，於原審勘驗筆錄已載明同段 552 地號土地與產業道路相連，並非袋地，故應無上訴人所稱通行困難之情形等語資為抗辯。

並於本院聲明：⒈請求駁回上訴。

⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、本院之判斷：

（一）查系爭 555-1 地號土地，為上訴人於 104 年 3 月 18日因買賣而取得，系爭 555 地號土地為被上訴人於 101年 8 月 8 日因買賣而取得，系爭 555-1 地號土地四周均為他人土地環繞並無對外聯絡道路等情，業據上訴人提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為證，被上訴人雖辯稱系爭 555-1 地號土地，可依農田水利會所有之水利溝渠即同段 475-1 地號南側土堤而為通行，故非袋地云云，惟查同段 475-1 地號土地既為水利溝渠，則其顯非道路，復依被上訴人所提出之照片觀之，該部分現況雖為空地，然與所謂的道路有間，此有照片在卷可稽（見原審卷第 46 頁），復經本院到場履勘，發現系爭 555-1 地號土地周圍並無任何道路，且被上訴人對於上訴人所有系爭555- 1 地號土地為袋地一節亦表示不予爭執，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第 30 至 33 頁），故被上訴人前揭所辯，即非有據，是上訴人主張其所有系爭 555-1地號土地與公路間有無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為袋地，堪信為真實。

（二）上訴人依民法第789條第1項規定，主張對被上訴人所有系爭555 地號土地有如系爭甲通行方案所示土地之通行權存在，是否有理由？1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第 789 條第 1 項定有明文。

本條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而得就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與或處分，而使成為袋地，為其所得預見或本得為事先之安排，即不得損人利己而許其通行周圍土地以至公路，故本條乃為避免土地所有人有意識之任意處分行為致毗鄰土地增加負擔而設。

2.查政府為推行實施耕者有其田政策，於40年6 月27日頒發「臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法」，將公有耕地逕為分割再放領與農民，於42年1 月 26 日公布施行「實施耕者有其田條例」，徵收私有耕地之一部或全部並放領與農民，徵收全部土地者固勿論，徵收土地之一部，其地主所保留耕地之擇定，係由各縣（市）政府先就關於地主所有耕地所在地、耕地距離地主住所遠近，佃農經濟狀況，及土地利用條件等，照保留標準計算，再提由各層級耕地租佃委員會查實審議、審定後，報由各縣（市）政府核准，此參該條例第10條第2項、實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第30、32條規定自明，足見地主就土地應如何保留未有置喙餘地，基此不論是公有耕地或私有耕地之放領，均係政府本於扶植自耕農之規定而為分割，以俾放領與土地上耕種之自耕農，若因此而造成袋地，自非出於土地所有人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，且與各該承領人是否有購買意願無關，故應無民法第789條第1項規定之適用。

3.上訴人主張系爭555-1 地號土地係自分割前555 地號土地分割而來，故有民法第789條第1項之適用，為被上訴人所否認。

經查，分割前555 地號土地於42年7 月22日因實施耕者有其田徵收逕為分割出系爭555-1 地號土地，有土地謄本手抄本及其備註欄在卷可稽（見原審卷第9 至15頁），此分割顯係基於政府之土地徵收及放領行為而產生，並非基於當事人之任意行為而為，依照首開說明，自無民法第789條第1項之適用，是上訴人主張本件有該條項規定之適用，要無可採。

4.至上訴人援引最高法院90年台上字第1679號判決，認徵收時政府機關及原地主即可預見成為袋地之結果，自無將此容忍通行不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔，故惟有對於系爭555 地號土地始得以主張通行權云云，惟本院已就此部分之見解詳敘於上，而細繹上開最高法院及相關各審判決內容，其案情事實乃數宗土地同屬於一人所有，地方政府徵收結果使其中一筆土地形成袋地，與本件係同一筆土地因放領分割成二筆者迥異，其案件事實不同，應不得逕自比附援引，且上開判決係因其時民法第789條第2項尚未立法增訂，最高法院為解決相關袋地通行問題而表明其見解，惟於該條項規定正式立法後，是否尚得為如此解釋，即非無疑，是上訴人主張援引最高法院該號判決意旨，亦不可採。

（三）上訴人依民法第787條第1項之規定，主張依系爭甲通行方案通行被上訴人所有系爭555 地號土地，是否為損害最小之處所？1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；

有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

有通行權人於必要時得開設道路，民法第 787 條第 1 項、第 2 項前段、第 788 條第 1 項前段分別定有明文，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；

而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；

另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途及實際使用情形定之；

有開設道路必要，其寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之，且上開規定之目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，不得對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，故應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之。

2.本件上訴人主張依系爭甲通行方案通行被上訴人土地，為損害最小之處所，被上訴人否認之。

經查，上訴人上開主張通行方案之通行路徑，其使用鄰地面積達272 平方公尺，若依被上訴人主張之系爭乙通行方案，所需通行附圖二所示編號552-2 ( 1)部分面積僅為70平方公尺，上訴人雖認此通行方案尚需使用其所有同段552 地號土地，其使用面積應予加計，且所銜接係水利地、通行土地筆數甚多，惟查同段552 地號土地為上訴人所有，此為其所不否認，而所謂之水利地，其中同段475-1 地號土地部分，現雖有溝渠，惟此溝渠最寬處的寬度不到1 米，則於架設橋板後即可通行，另於同段552 地號土地東側之水利地，現已供人通行，並有鋪設水泥，此有被上訴人所提出之照片可稽（見原審卷第46頁），按袋地通行將造他人之不便，故應該減少他人之不利益，而非通行人使用便利為主要考慮，故袋地所有人其若有其他土地得以使用，則應以使用自身所有的土地為最優先，是同段552 地號土地既為上訴人所有，則於經過同段552-2 地號土地約70平方公尺後即可將系爭555-1 地號土地與同段552 地號土地相連接，當應將此一併為通行方式的考量。

況上訴人自承於買受系爭555-1地號土地時，即已知悉有袋地，此有調解程序筆錄可稽（見原審卷第20頁），則其於買受時即知有通行之需要，顯已考慮過系爭555-1 地號土地之通行可能，故其主張應將其所有552 地號土地加計入通行路徑，顯不合理。

而本件上訴人所有系爭555-1 地號土地，於經過水利地再使用鄰地即同段552-2 地號土地70平方公尺後，再使用其所有同段552 地號土地即可通行至道路，僅需使用1 筆毗鄰土地，且使用鄰地面積最少，顯為對鄰地損害較少，準此，上訴人主張系爭甲通行方案為損害鄰地最少之方案，即無可取。

3.至被上訴人抗辯上訴人亦可依系爭丙通行方案以接道路乙節，惟查此部分通行路徑需通行毗鄰土地為3 筆、需用面積達292 平方公尺，則以通行面積及所經過鄰地筆數相較，該通行方式顯非損害最少，是被上訴人此揭主張，顯有未洽，併此敘明。

4.據上所述，上訴人依民法第 789 條第 1 項及第 787 條第 1 項之規定，請求確認就被上訴人所有系爭 555 地號土地如附圖一所示編號 555(1) 部分面積 169 平方公尺、編號 555 (2) 部分面積 103 平方公尺部分之土地，有通行權存在，為無理由，應予駁回。

（四）又上訴人於上訴聲明第二項請求被上訴人應將其在如上訴聲明第一項所示通行權範圍內所設置之地上物除去，並應容忍上訴人通行及開設道路，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為一節，惟上訴人關於此部分確認通行權存在之請求，既經本院認定為無理由，則其基於通行權存在始得為之除去地上物等請求，自亦不能准許，應予駁回。

六、綜上，本件上訴人依民法第789條第1項及第787條第1項規定，請求：( 一) 確認上訴人就被上訴人所有系爭555 地號土地如附圖一所示編號555 ⑴部分面積169 平方公尺、編號555 ⑵部分面積103 平方公尺之土地有通行權存在。

（二）被上訴人應將前項土地上之地上物除去，並應容忍上訴人鋪設3 公尺寬道路而為通行上開土地，且不得有妨礙上訴人通行之行為，均非有理由，不應准許。

原審就此為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應該駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 林綉君
法 官 楊境碩
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 洪敏芳