臺灣屏東地方法院民事-PTDV,106,訴,75,20180117,1

臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第75號
原 告 王威皓
訴訟代理人 何曜男律師
上 一 人
複 代理人 朱育男律師
被 告 王松振
訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107 年1月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之預告登記塗銷。

被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告於民國00年00月0 日出生，緣如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）本為訴外人即原告之姑姑王玉碧（下稱王玉碧）所有，然王玉碧於90年7 月31日過世，系爭不動產由訴外人即原告之祖父母王榮華、王尤天桃（下稱王榮華等2 人）繼承取得所有權，王榮華等2 人嗣於90年8 月28日即原告約10歲時將系爭不動產贈與給原告，並於90年9 月11日移轉登記，系爭不動產屬原告之特有財產。

因原告受贈系爭不動產時，係由訴外人即原告父親王國居（下稱王國居）任原告之監護人及法定代理人，詎王國居竟以被告為請求權人，並於90年10月16日以系爭不動產辦理如附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記），復於90年10月17日以系爭不動產為被告設定如附表所示之普通抵押權，並約定擔保金額為新臺幣（下同）500 萬元，債務人為原告及王國居（下稱系爭抵押權）。

㈡、按預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，預告登記旨既在保全債權請求之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，則預告登記即失其依據，應予塗銷。

查系爭不動產上之預告登記，係在保全被告之不動產所有權禁止移轉處分請求權，惟兩造間本無任何法律行為或契約之存在，基此，系爭預告登記所欲保全之請求權並不存在且確定不發生，依上開說明，原告即得請求被告塗銷系爭預告登記。

再者，倘父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義為之者，依民法第1088條之立法意旨，不能對其子女生效。

查系爭不動產為原告之特有財產已如上述，王國居既為原告之父親，為原告之法定代理人，其逕以系爭不動產為被告辦理系爭預告登記及為對原告不存在之債務設定系爭抵押權予被告以為擔保，惟當時原告僅為10歲之未成年人，絕無可能對於被告負有上開債務存在，顯見系爭抵押權之設定並非為原告之利益所為，其所為設定系爭抵押權之處分行為應屬無效，對於原告不生效力，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。

㈢、綜上，兩造間既無存在債權債務關係，而被告就系爭不動產所為之預告登記，對原告即不生何等效力，且系爭抵押權設定亦因擔保債權不存在，違反從屬性原則而無效，故原告得依民法第767條之規定，本於所有權人物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記、系爭預告登記。

又即便系爭抵押權係擔保王國居對被告之債務，王國居亦違反民法第1088條第2項但書之規定，依民法第71條前段規定自為無效，而被告為系爭抵押權設定及為系爭預告登記時，明知原告為未成年人，而王國居之行為顯非為原告之利益而處分系爭不動產，卻仍與王國居辦理系爭抵押權設定登記、預告登記，依民法第113條之規定，被告自應負回復原狀之義務，而應將系爭抵押權登記及系爭預告登記予以塗銷等語，並聲明：如主文所示。

二、被告則以：

㈠、系爭不動產原為王玉碧所有，王玉碧於90年7 月31日死亡，因其無配偶且無子女，系爭不動產依法由其父母王榮華等2人繼承（即被告及王國居之父母、原告之祖父母）。

茲因王國居當年經濟狀況不佳，負債甚多，經常向兄姐借貸，遂經家族會議後，一致決定將系爭不動產歸王國居所有，惟為防止系爭不動產遭其他債權人再為第二、三順位抵押權設定或移轉登記予其他債權人，且因王國居曾陸續向被告借款，並積欠為數不小之款項，故先將系爭不動產借名登記予原告名下，再於90年10月16日就系爭不動產設定系爭預告登記及系爭抵押權設定登記。

基此，原告並無實質管理、使用、處分系爭不動產之權能，系爭不動產之實際所有權人為王國居，原告主張為其特有財產，顯無理由。

㈡、被告當年借貸予王國居之款項，多由被告之配偶林春葉之郵局帳戶中提領現金交付，自87年10月28日起至90年10月4 日止，共31筆提款紀錄，金額合計高達548 萬元，且因係兄弟間之借貸，設定抵押權時方無利息及違約金之約定。

再者，系爭不動產之所有權狀係由訴外人即王國居第二任配偶戊○○（下稱戊○○）所管理而非由原告保管，且如附表編號4所示之建物，王國居亦曾委託被告將其出租，所得租金全數交由戊○○收取，而非交予原告；

水費支出部分，則係王國居於102 年間死亡後，由被告將費用交由訴外人即伊之女兒王靖甯以無摺存款或轉帳方式存入訴外人即戊○○所生之子王睿騰（下稱王睿騰）設於楠梓加工區郵局帳戶後，再由自來水公司自動扣繳，是王國居死亡後，被告唯恐上開建物將被斷水，而協商以此方式繳費，縱使原告成年後亦未曾聞問該建物之使用情形，是可說明王國居因向被告借貸上揭金額，就系爭不動產辦理系爭預告登記及抵押權設定之行為，均屬其就自身所有之不動產為管理、使用、處分，依最高法院104 年度台上字第2070號判決意旨所示，王國居所為之前揭行為自均屬有效，綜上所述，原告主張塗銷系爭不動產之預告登記及抵押權登記並無足採等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項及爭點：（見本院卷二第65頁反面至66頁）

㈠、兩造不爭執事項： ⒈ 系爭不動產於83年6 月7 日登記為王玉碧所有，嗣後王玉碧於90年7 月31日過世，系爭不動產以繼承為原因登記為王榮華、王尤先桃所有（收件日期：90年8 月20日）；

又於90年9 月11日以贈與為原因移轉登記予原告所有。

（見本院卷一第26至31頁、第78至82頁、第191 至206 頁，本院卷二第13頁） ⒉ 原告於80年10月5 日出生，王國居為原告之父親，訴外人己○○（下稱己○○）是原告之母親，王國居與己○○於84年1 月4 日離婚，約定由王國居監護原告，但原告與己○○同住於新北市之中和區，己○○是實質的照顧人。

系爭不動產於90年10月16日由王國居代理原告辦理系爭預告登記；

復於90年10月17日設定系爭抵押權予被告（見本院卷一第58至66頁、第116 至127 頁）。

㈡、本件爭點為： ⒈ 系爭不動產究為王國居或原告所有？是否有借名登記事宜？ ⒉ 原告主張王國居設定系爭預告登記及抵押權之行為，因兩造間並無債權關係存在，且違反民法第1088條第2項但書規定，依民法第767條第1項前段請求塗銷系爭預告登記及抵押權登記，是否有理？

四、本院得心證之理由：

㈠、系爭不動產究為王國居或原告所有？是否有借名登記事宜？ ⒈ 按借名登記者，出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。

又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102 年台上字第1833號判決意旨參照）。

本件被告主張系爭不動產為王國居所有，僅是借名登記於原告名下等情，既為原告所否認，揆諸前開說明，應由被告就借名登記關係存在乙節負舉證之責。

⒉ 原告主張係因王玉碧過世後無子女，為免無人祭祀，故王榮華等2 人與親屬商議，決定由原告擔任「義子」奉祀王玉碧，並由原告取得系爭不動產之所有權等情，業經證人己○○於本院審理中證稱：系爭不動產原為王玉碧所有，之後歸屬於原告所有，因為原告給王玉碧作兒子，原告有於王玉碧葬禮上守靈、並批麻戴孝等語（見本院卷二第45頁反面）；

證人即原告之哥哥王子元證述：王玉碧過世後，原告有參加出殯及守靈，且有披麻戴孝拿照片，我媽媽有說我是大兒子，所以不能讓我當王玉碧之乾兒子，我父母商量後由原告當王玉碧的乾兒子等語明確（見本院卷二第48頁正反面）。

又證人即被告之弟丁○○亦於本院審理中證述：系爭不動產當初是我們的共產，後來因為王玉碧沒有嫁，希望有人可以祭拜，所以暫時用原告之名義，系爭不動產當時要作為公廳，大家共有，本來要登記給王國居，但王國居怕債權人討債，才登記於原告名下，王玉碧葬禮時，原告都沒有來，要得王玉碧之財產，一定要到，清明過節從未來祭拜等語（見本院卷二第43頁至44頁反面），查證人丁○○雖證述系爭不動產為眾人共有，然其亦提到大家希望有人祭祀王玉碧、原告如要得王玉碧財產，應該來祭祀等語，足證當初確實係親屬決定由原告負責祭祀王玉碧，王榮華等2 人才將系爭不動產移轉登記予原告，原告確實有取得系爭不動產之所有權，否則若原告僅為單純借名登記名義人，證人丁○○又何須強調原告須來祭祀王玉碧，否則不能得到財產等語。

再衡諸一般社會常情，無子嗣者從兄弟姊妹之孩子中選擇1 人負責將來之祭祀事宜，並將財產由其繼承等情，實屬常見，原告主張其當王玉碧之義子，故由其取得系爭不動產所有權乙節，核與風俗常情及證人己○○、王子元之前揭證詞相符，洵屬有據。

⒊ 被告抗辯系爭不動產原為王玉碧所有，王玉碧過世後由其父母王榮華等2 人繼承，經家族會議後，一致決定將系爭不動產歸王國居所有，且因當時王國居負債累累，為免債權人前來執行，故借名登記於原告名下云云，雖經證人即被告之妹甲○○於本院審理中證述：系爭不動產原為我妹妹王玉碧所有，她過世後由我父母繼承，之後我父親叫我們兄弟姊妹回去開會，結果決定將系爭不動產給王國居，但因王國居債務纏身，就暫時登記在原告名下，系爭不動產是王國居所有等語（見本院卷一第159 頁反面至162 頁）；

證人戊○○於本院審理中證述：我是王國居第二任配偶，系爭不動產為王國居所有，是因為王國居債務太多才登記在原告名下等語（見本院卷二第15頁反面至19頁反面）。

若真依證人甲○○、戊○○前揭證述，經家族會議討論後，因王國居債務纏身才借名登記於原告名下云云，然如前揭不爭執事項⒈所示，王榮華等2 人於90年7 月31日王玉碧過世後繼承取得系爭不動產，且王榮華等2 人當時仍在世（王榮華於100 年4 月25日死亡、王尤先桃於99年7 月9 日死亡，見本院卷一第167 至168 頁除戶戶籍謄本），如王國居當時債務纏身，王榮華等2人又何須急於分配系爭不動產予王國居，且若真要分配系爭不動產予王國居，直接借名登記於當時系爭不動產之登記名義人王榮華等2 人名下即可，又何須再另行移轉登記予原告名下？再者，如前揭不爭執事項⒉所示，王國居與己○○已於84年1 月4 日離婚，原告與己○○同住於新北市之中和區，而王國居已於87年再娶第二任配偶戊○○，戊○○並於同年與王國居生下王睿騰，此經證人戊○○證述明確（見本院卷二第17至18頁反面），則90年間王睿騰已經3 歲，倘若真要將系爭不動產借名登記於王國居兒子之名下，衡情應登記於與其同住之王睿騰名下，又何須捨近求遠登記於已隨母親遠在新北市生活之原告名下，證人戊○○雖表示當時王睿騰年紀太小，然原告90年間亦年僅10歲，且不論登記於原告或王睿騰名下，均係由王國居擔任法定代理人，自無王睿騰年齡過小無法登記之理，故證人甲○○、戊○○上開證述實與常情不符，難認屬實。

基上，被告抗辯因王國居債務纏身而須將系爭不動產借名登記於原告名下云云，應非可採。

⒋ 被告復抗辯系爭不動產於王國居在世時均由王國居管理使用並收取租金，王國居過世後則由訴外人即被告女兒王靖甯將水電費匯入王睿騰帳戶扣繳，租金亦均由戊○○收取，原告均未管理使用，顯見系爭不動產為王國居所有云云，並提出王睿騰郵局存摺影本（帳號：00000000000000號）為證（見本院卷一第146 至157 頁），原告雖自承其並未管理系爭不動產，然其主張被告並未將水電費相關單據移轉給其，且其於王國居過世後多次私下找被告尋求處理，被告均以有系爭預告登記及系爭抵押權登記為由拒絕等語，經查，原告於90年9 月11日取得系爭不動產時年僅10歲，則由其法定代理人王國居管理系爭不動產，實屬合理，嗣後王國居於101 年8月20日死亡（見本院卷一第166 頁），原告因住在新北市，無法立即南下管理系爭不動產，故系爭不動產相關水電費、租金仍由被告負責處理，衡情亦屬符合常情，自無法以原告未管理系爭不動產即認定原告與王國居間就系爭不動產成立借名登記契約。

此外，被告復未提出其他證據以實其說，其空言抗辯原告與王國居間就系爭不動產有借名登記關係，實屬無據。

綜上，原告主張系爭不動產係因為原告擔任王玉碧之義子，而於90年9 月11日受王榮華等2 人贈與取得所有權，原告為系爭不動產之所有權人等情，實屬有據。

㈡、原告主張王國居設定系爭預告登記及抵押權之行為，因兩造間並無債權關係存在，且違反民法第1088條第2項但書規定，依民法第767條第1項前段請求塗銷系爭預告登記及抵押權登記，是否有理？ ⒈ 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。

二、土地權利內容或次序變更之請求權。

三、附條件或期限之請求權。

前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。

土地法第79條之1第1 、2 項定有明文。

又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。

而預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨參照）。

⒉ 經查，被告自承設定系爭預告登記之原因為因王國居負債甚多，為了防止其他債權人再設定抵押權或作價移轉登記其他債權人，遂決定辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記等語（見本院卷二第40頁），然即便系爭抵押權登記為真，被告與原告、王國居間亦無任何流抵約定，系爭預告登記自無任何保全之債權存在。

被告復未能舉證其就系爭不動產有何請求權存在，預告登記即因無債權存在而失其依據。

則原告本於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭預告登記，以除去對於系爭土地所有權之妨害，即屬有據。

⒊ 再按法定代理人以未成年之子女之特有財產設定抵押權以擔保債務，如非為子女之利益，依民法第1088條第2項之規定，應為無效。

又父母對於未成年子女之特有財產，非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2項但書定有明文。

不動產設定抵押權，係屬處分行為，父母就未成年子女特有財產之不動產所為之抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許。

又所謂「不得處分」，其法律上之效果應屬絕對不生效力（最高法院86年度台上字第334 號判決意旨參照）。

查被告主張王國居因與被告間有消費借貸債務關係存在，以系爭不動產為被告設定系爭抵押權等語，然系爭不動產為原告之財產，已認定如前，則王國居所為顯係以原告所有不動產擔保其個人對被告之債務，其上開消費借貸債務，既與扶養原告無必然之關連，亦難認係用之於原告，已見前述，足認該設定抵押權行為，並非為原告之利益至明，是應認王國居前揭系爭抵押權之設定行為應屬無效，否則，即無以保護本件未成年之原告，則原告依民法1088條第2項但書之規定，請求被告應塗銷系爭抵押權設定登記，即屬可採。

五、綜上所述，系爭不動產為原告所有，被告就系爭不動產並無債權關係存在，系爭預告登記並無欲保全之請求權，又王國居以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保其個人之消費借貸債務，並非為原告之利益而為，則原告依民法第767條第1項、第1088條第2項但書之規定，請求命被告塗銷系爭預告登記及系爭抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提出之證據資料，核於判決結果不生影響，爰不逐一贅述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 薛侑倫
法 官 張瑞德
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 張彩霞
附表：
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│編號│土地地號或建號（均│所有權人  │系爭預告登記及系爭抵押權登記事項│
│    │為屏東縣車城鄉）  │          │                                │
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│1   │新海口段816 地號土│丙○○（即│⑴預告登記：收件字號屏恒字第0443│
│    │地                │原告）    │  30號、登記日期90年10月16日，非│
├──┼─────────┼─────┤  經預告登記請求權人乙○○同意不│
│2   │新海口段859 地號土│丙○○（即│  得辦理所有權移轉登記、他項權利│
│    │地                │原告）    │  設定及其他權利之處分，限制範圍│
├──┼─────────┼─────┤  ：全部、請求權人：乙○○。    │
│3   │新海口段860 地號土│丙○○（即│⑵抵押權：收件字號屏恒字第044320│
│    │地                │原告）    │  號、登記日期90年10月17日、抵押│
├──┼─────────┼─────┤  權人乙○○、設定義務人丙○○、│
│4   │新海口段59號建號建│丙○○（即│  擔保債權總金額500 萬元、債權存│
│    │物                │原告）    │  續期間及清償日期不定期限、債務│
│    │                  │          │  人丙○○、王國居。            │
└──┴─────────┴─────┴────────────────┘