臺灣屏東地方法院民事-PTDV,106,訴,77,20171005,1

臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第77號
原 告 萬文財
訴訟代理人 顏婌烊律師
被 告 宋振榮
宋柏諺
宋秉樺
共 同
訴訟代理人 陳水聰律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106 年9 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就其被繼承人徐繐淳所遺坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地於民國八十五年七月五日設定登記之擔保債權新台幣一百二十萬元之抵押權，辦理繼承登記；

並將上開抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。

本件原告起訴請求被告將坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地於民國85年7 月5 日以屏登字第016835號設定登記之抵押權塗銷。

訴狀送達後，改為請求被告就其被繼承人徐繐淳所遺上開二筆土地於85年7 月5 日設定登記之擔保債權新台幣（下同）120 萬元之抵押權，辦理繼承登記；

並將上開抵押權設定登記，予以塗銷。

被告對於上開訴之追加（即辦理繼承登記部分）並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，則原告所為訴之追加，於法自無不合，應予准許。

二、原告主張：伊為坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地之所有權人，伊姐萬秀英擅自以伊之所有權狀及印鑑章，為徐繐淳（被告宋振榮之妻，被告宋柏諺、宋秉樺之母，已於87年1 月21日死亡）設定擔保債權額120 萬元之抵押權，並於85年7 月5 日辦畢登記。

惟徐繐淳對伊並無任何債權，依抵押權從屬性原則，上開抵押權自始即不存在。

即使抵押債權確實存在，依土地登記謄本所載，其約定清償日期為86年1 月2 日，按請求權消滅時效最長為15年計算，上開抵押債權請求權消滅時效至遲於101 年1 月2 日即已完成，且於消滅時效完成後，迄今已逾5 年仍未據實行抵押權，則依民法第880條規定，上開抵押權已歸於消滅而不復存在，伊得依繼承法律關係及民法第767條第1項規定，請求被告辦理繼承登記，並塗銷上開抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。

三、被告則以：上開抵押權之設定係因原告向徐繐淳借款，徐繐淳已交付借款予原告或其指定之人，且徐繐淳另受原告委託，向台灣土地開發股份有限公司借款，上開抵押權係經原告親自用印並交付印鑑證明予承辦之代書而設定，所擔保之債權包括上開借款及委任關係所生之各種債權。

又原告與徐繐淳就上開借款並未約定清償日期，而委任關係所生之請求權則無從約定清償日期，土地登記簿上所載清償日期，乃承辦代書自行以抵押權存續期間之末日作為清償日期，據以申請登記，並非實際上約定之清償日期，則上開抵押權所擔保債權之請求權消滅時效，在徐繐淳或其等未依法催告前，即尚未開始起算，且其等於繼承時並不知有此債權存在，遑論行使權利，自不能認為上開借款或委任關係所生債權之請求權消滅時效已於101 年1 月2 日完成，並進而認為上開抵押權已經過5 年除斥期間，而於106 年1 月2 日消滅等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

四、本件原告為坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地之所有權人，該二筆土地於85年7 月5 日為徐繐淳設定登記擔保債權額120 萬元之抵押權，登記清償日期為86年1 月2 日。

又徐繐淳於87年1 月21日死亡，其繼承人有被告三人之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表及財政部高雄國稅局函所附遺產稅申報書等件在卷可稽。

五、本件之爭點為：㈠系爭抵押權是否尚未消滅而仍存在？㈡原告請求被告辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？茲分別論述如下：㈠系爭抵押權是否尚未消滅而仍存在？⒈按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者。

至於民法第145條第1項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長（最高法院53年台上字第1391號判例參照）。

又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。

查系爭抵押權所擔保之債權縱使存在，依系爭二筆土地登記謄本之記載，其約定清償日期為86年1 月2 日，甚為明白。

證人即承辦申請本件抵押權設定登記之代書徐淑燕（徐繐淳之妹）到場證稱：「（你在辦理抵押權設定登記時，是否會核對借款契約？）會」、「（本件土地在設定抵押時，除了聽你姐姐徐繐淳告訴你，萬文財、萬秀英有借錢這件事外，有無去核對借款契約？）就是如借款契約所寫，也就是申請登記所使用的公契」、「（抵押權存續期間為85年7 月3 日至86年1 月2 日，是不是就是你核對的結果？）是，之所以會設定5 個月的期間，也是他們二人說好的」等語，其證詞與系爭二筆土地登記謄本之記載相符，且其為徐繐淳之妹，所為原告與徐繐淳有約定清償日期之證詞，難謂有偏頗之虞，自堪信為實在。

從而，被告辯稱：系爭抵押權所擔保之債權未定有返還期限云云，即不足採。

準此，原告與徐繐淳既已約定清償日期為86年1 月2 日，並經徐淑燕與原告及徐繐淳核對後，據以申請辦理抵押權設定登記，則系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於101 年1月2 日即已罹於消滅時效，被告復未於5 年內即106 年1月2 日前實行抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權即已歸於消滅而不復存在。

⒉被告雖又辯稱：其等於繼承徐繐淳之財產時，並不知有系爭抵押債權存在，而無從行使權利，系爭抵押債權之請求權不應認為已罹於消滅時效云云。

惟按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。

倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101 年度台上字第1030號判決意旨參照）。

從而，不論被告於繼承時是否知悉有系爭抵押權及擔保債權存在，均不影響該債權請求權消滅時效之進行，被告此部分之抗辯，亦無可採。

㈡原告請求被告辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

又依民法第759條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

查系爭抵押權未據於106 年1 月2 日前實行抵押權，已因5 年除斥期間經過而消滅，已如上述，惟原告所有系爭二筆土地上，仍登記有系爭抵押權，對於原告之所有權自有所妨害。

又徐繐淳於87年1 月21日死亡，被告三人為其繼承人，有徐繐淳之除戶謄本、繼承系統表及財政部高雄國稅局函所附遺產稅申報書等件在卷可考，則徐繐淳死亡後，系爭抵押權為被告所繼承，依法應由被告辦理繼承登記後，方得塗銷其設定登記。

從而，原告依繼承法律關係及民法第767條第1項規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。

六、綜上所述，本件原告依繼承法律關係及民法第767條第1項規定，請求被告就其被繼承人徐繐淳所遺系爭抵押權，辦理繼承登記；

並將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生

法 官 林婕妤

法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日

書記官 蔡進吉