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臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第150號
上 訴 人 阮慧慧
阮琬瓔
共 同
訴訟代理人 李子聿律師
被 上訴 人 臺灣屏東農田水利會
兼上列一人
法定代理人 黃信茗
被 上訴 人 蔡和清
林志仁
共 同
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107 年9 月13日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第216 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁分別為被上訴人臺灣屏東農田水利會（下稱屏東水利會）之會長、林邊工作站站長及林邊工作站區段管理員，被上訴人屏東水利會於民國97、102 年間先後辦理「中圳埤二號分線等二圳改善工程」（下稱系爭97年工程）及「南埔埤幹線一小排等加強工作」（下稱系爭102 年工程），未經其等同意，逕於其等共有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（重測前為同段14-3地號土地，下稱系爭土地）如附圖一所示編號770 ⑴、770 ⑵、770 ⑶上興建灌溉排水溝渠，並設置排水涵管（出口處位於如附圖二所示編號A 、B 連線），嗣後被上訴人屏東水利會雖拆除編號770 ⑵部分，惟並未以土壤填平，依民法第767條第1項規定，其等得請求被上訴人屏東水利會除去上開地上物，以土壤填平，返還土地，並封閉排水涵管出口。
又被上訴人興建系爭97、102 年工程，不法侵害其等就系爭土地之使用權，致其等受有不能使用整筆土地之損失，以系爭土地面積4,065.74平方公尺（約4.19分），按每分地每年租金新台幣（下同）7,000 元計算，其等得依民法第28條、第184條第1項前段及第185條第1項規定，請求被上訴人加計法定遲延利息連帶賠償其等各10萬5,138 元，並自106 年1 月6 日起至返還日止，按月賠償其等各1,222 元。
倘被上訴人屏東水利會不負侵權行為損害賠償責任，其占有上開土地而受有利益，致其等受損害，依民法第179條規定，其等亦得請求被上訴人屏東水利會返還不當得利價額各10萬5,138 元，並自106 年1 月6 日起至返還日止，按月給付其等各1,222 元等情，並聲明：㈠被上訴人屏東水利會應將系爭土地如附圖一所示編號770 ⑴水溝靠內側水泥擋護牆拆除，外側水泥擋護牆上一處涵管出口處以水泥封閉，編號770 ⑶水溝兩側水泥擋護牆拆除；
㈡如附圖一所示編號770 ⑴面積39.07 平方公尺、編號770 ⑵面積52.28 平方公尺、編號770 ⑶面積91.86 平方公尺等土地，被上訴人屏東水利會應填平土壤後，將土地返還上訴人；
㈢被上訴人應連帶給付上訴人阮慧慧、阮琬瓔各10萬5,138 元，及均自106年1 月6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；
㈣被上訴人應自106 年1 月6 日起按月連帶給付上訴人阮慧慧、阮琬瓔各1,222 元，至將系爭土地回復原狀返還上訴人止。
二、被上訴人於原審則以：被上訴人屏東水利會係經上訴人之父阮家珍同意，以系爭土地無償供建造排水灌溉溝渠使用，方辦理系爭97年工程，興建如附圖一所示編號770 ⑴、770 ⑶部分及連接該二部分之排水灌溉溝渠，上訴人於102 年間將系爭土地所有權應有部分萬分之450 售與訴外人阮致仁，阮致仁因闢建道路，破壞上開連接編號770 ⑴、770 ⑶部分之排水灌溉溝渠，被上訴人遂以系爭102 年工程在阮致仁鋪設之道路旁興建如附圖一所示編號770 ⑵部分之排水灌溉溝渠，嗣因上訴人阮慧慧於103 年7 月間對被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁提出刑事竊佔告訴，被上訴人屏東水利會遂將如附圖一所示編號770 ⑵部分之排水灌溉溝渠除去，而未再占有使用該部分土地。
又阮家珍於97年12月6 日死亡，上訴人均為其繼承人，自應繼承阮家珍無償貸與系爭土地供建造排水灌溉溝渠之義務，則被上訴人屏東水利會占有使用系爭土地，自非無權占有，亦無不當得利或不法侵害上訴人之權利可言，上訴人請求被上訴人屏東水利會除去地上物，以土壤填平，封閉排水涵管出口，並請求被上訴人屏東水利會賠償損害及返還不當得利，於法均屬無據。
其次，被上訴人黃信茗係於99年6 月1 日接任會長，被上訴人蔡和清、林志仁則分別於99年6 月1 日及101 年7 月1 日到職，其等於辦理系爭97年工程時均尚未任職於被上訴人屏東水利會，自無因該工程侵害上訴人之權利可言，且上訴人繼承阮家珍無償貸與系爭土地之義務，被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁辦理系爭102 年工程，亦無侵害上訴人之權利可言。
再者，自系爭97年工程興建排水灌溉溝渠迄今已超過20年，倘將上開排水灌溉溝渠除去，將使附近之農田無水可資灌溉，亦無管道可供排水，上訴人請求除去上開排水灌溉溝渠，顯然違反公共利益，自不應准許之。
倘認被上訴人應負損害賠償責任或負返還不當得利之義務，上訴人請求賠償或返還之價額，亦非合理等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：關於上訴人請求被上訴人負侵權責任部分，本件被上訴人屏東水利會在系爭土地上興建排水灌溉溝渠，並非行使公權力之行為，應無適用國家賠償法之餘地，且上訴人在起訴前，曾以口頭向被上訴人林志仁請求回復原狀及賠償損害，亦應認為已踐行協議先行程序等語，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人屏東水利會應將系爭土地如附圖一所示編號770 ⑴部分內側（即東側）、編號770 ⑶部分兩側之水泥擋護牆拆除，並將如附圖二編號Ａ、Ｂ連線所示涵管出口處以水泥封閉。
㈢被上訴人屏東水利會應將前項土地如附圖一所示編號770 ⑴部分面積39.07 平方公尺、編號770⑵部分面積52.28 平方公尺及編號770 ⑶部分面積91.86 平方公尺以土壤填平，並將土地返還上訴人。
㈣被上訴人應連帶給付上訴人阮慧慧、阮琬瓔各10萬5,138 元，及自106 年1 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自106 年1 月6 日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人阮慧慧、阮琬瓔各1,222 元。
被上訴人於本院補充略以：本件關於上訴人依侵權行為請求金錢給付部分，上訴人未依國家賠償法規定踐行協議先行程序，於法不合等語，並聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁分別為被上訴人屏東水利會之會長、林邊工作站站長及林邊工作站區段管理員，被上訴人屏東水利會於97、102 年間先後辦理系爭97年工程及102 年工程，於上訴人共有之系爭土地如附圖一所示編號770 ⑴、770 ⑵、770 ⑶上興建灌溉排水溝渠，被上訴人屏東水利會嗣後除去編號770 ⑵部分之排水灌溉溝渠。
又上訴人阮慧慧曾以被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁及訴外人阮瑞讓所為系爭97年工程涉嫌竊佔為由，向臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）提出告訴，經屏東地檢署檢察官以103年度偵字第7584號為不起訴處分確定。
上訴人阮慧慧另以被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁所為系爭102 年工程涉犯竊佔罪為由，向本院刑事庭提起自訴，經本院刑事庭以105 年自字第1 號判決被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁無罪，上訴人阮慧慧不服，提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上易字第460 號判決駁回其上訴，而告確定等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第22頁），復經本院調閱上開刑事偵查及自訴案件卷宗查明無訛，且經原審司法事務官及本院先後會同屏東縣東港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第43-47 頁及本院卷第175 、176、181 頁），堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠上訴人之父阮家珍有無同意將系爭土地貸與被上訴人屏東水利會興建排水灌溉溝渠使用？倘然，上訴人是否繼承該義務？㈡上訴人請求被上訴人屏東水利會除去地上物，以土壤填平，並返還土地及不當得利，暨封閉排水涵管，是否於法有據？㈢上訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任，是否於法有據？茲分別論述如下：㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。
但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。
98年6 月10日修正前之民法第1148條第1項定有明文。
本件被上訴人主張：被上訴人屏東水利會在系爭土地上建造排水灌溉溝渠，曾經上訴人之被繼承人阮家珍同意，阮家珍死亡後，上訴人應繼承該貸與系爭土地供建造排水灌溉溝渠之義務等語，並提出土地及地上物使用同意書為證（見原審卷第86頁），上訴人雖否認該同意書之真正，並否認阮家珍曾同意被上訴人屏東水利會建造排水灌溉溝渠，惟查：⒈證人即重測前同段14-7地號土地所有權人阮勝雄於上開刑案偵查中證稱略以：「（阮家珍97年過世，在（應為但）此份文件是98年，阮家珍的簽名是何人簽的？）簽名的時間在前，工程要施工前我們簽的」、「（水利會要簽此文件是否有經過你們同意？）當時阮家珍有同意要簽」、「（在簽立此份文件是何時？）當時我拿文件給阮家珍的太太蓋章，是經過他太太同意」、「（當時是你拿此份文件給阮家珍？）當時阮家珍住潮州，我自己（將）此份文件拿去給阮家珍蓋章。
當時他們夫妻有同意要蓋章。
而且施工時也有去查看」、「……我們才去問屏東水利會是否能幫我們做U 形排水溝，當時屏東水利會的林邊站長阮茂林說可以，但是說要經過所有地主的同意，後來就由我拿了同意書給所有地主簽名，我也有在該同意書上簽名了。
……至於該份同意書上的有關土地坐落欄及身分字號欄、詳細地址欄、電話欄等文字記載我有請林明首先幫我寫後再拿給所有土地權所有人親自簽名蓋章的」；
證人即重測前同段65-1地號土地所有權人阮永和於上開刑案偵查中證稱略以：「……後來就由阮勝雄拿了同意書給我簽名，我也有在該同意書上簽名了。
……至於當時阮家珍是否過世我不清楚。
阮勝雄將該份同意書給我簽的時間是在97年間，確定時間我忘了」；
證人即重測前同段14-1地號土地所有權人唐景章於上開刑案偵查中證稱略以：「當時情形就如阮茂林、阮勝雄講的一樣。
……我也有在該同意書上簽名了。
……至於該份同意書上的有關土地坐落欄及身分字號欄、詳細地址欄、電話欄等文字記載都是我請林明首先幫我寫的」；
證人林明首即重測前同段14-4地號土地所有權人於上開刑案偵查中證稱略以「當時情形就如阮茂林、阮勝雄、唐景章、阮永和等人講的一樣。
……後來就由阮勝雄拿了同意書給所有地主簽名。
……至於該份同意書上的有關土地坐落欄及身分字號欄、詳細地址欄、電話欄等文字記載，因為阮勝雄及唐景章本人字懂的不多，他二人就請我幫他二人填寫，我就幫唐景章、阮勝雄二人填寫了」各等語屬實（見上開刑案偵查卷第18、19、151-153 頁），足見被上訴人屏東水利會施作系爭97年工程前，確有提供土地及地上物使用同意書，由阮勝雄交由系爭97年工程周遭土地之所有權人簽名或蓋章，並經阮家珍同意後蓋章，則上開同意書應屬真正。
依上開同意書所載，阮家珍同意將系爭土地無償提供，配合施工使用至依法廢圳為止，則被上訴人主張阮家珍同意無償貸與系爭土地，供被上訴人屏東水利會施作灌溉排水工程等語，即為可採。
⒉證人陳新達於上開刑事自訴案件第一審審理時到場證稱：「（有無在系爭土地附近種植農作？）有」、「（你自己耕作的土地，你耕作多久了，有50年嗎？）從年輕到現在了，不只50年了，我父親就在那裡耕作了」、「（有無看到有人在那裡抗議或是反對鋪設水泥？）沒有看到，也沒有聽到別人在講」；
證人陳新春於自訴案件第一審審理時到場證稱：「（你在770 地號土地附近，有無耕作）有」、「這條水溝在施作成水溝時，有無看到有人出來抗議或是反對？）沒有」、「（做水泥水溝時，阮家珍及其家人，有無出來反對？）沒有聽人家講」；
證人阮世博於上開刑事自訴案件第一審審理時到場證稱：「（你當時在101 年施工，開設通往墓園的道路時，770 地號土地上是否已經存在排水溝？）是的，有一段的排水溝，大概有十公尺」、「（你開設墓園道路，是不是會將其中的一段排水溝填平？）沒有錯。
就因為我要開設道路，所以必須要掩埋土封，所以將我買的十公尺這段堵死了，所以我向林邊水利站的負責人黃保瑞跟他會勘，還有跟阮慧慧的母親，一起同意將水溝移到旁邊，新設一段……」、「當時就是不知道白紙黑字，負責的水利會跟地主、買主這邊都同意了，所以才完成水溝，一直都沒有爭議。
地主的母親也有來表示同意，不然怎麼敢移」、「（你們買，也是找他的母親買？也是由他的母親出現，交付所有權狀、印鑑證明去辦理？）對，二次付款都是付款給他的母親。
他有簽名，而且第二次的時候，他有請他當教授的兒子在旁邊陪同，他也有簽名」、「（當時水利會出來做那段新的，你們講好的水溝時，有無人出來反對，阻攔施工？）當時沒有。
當時興建時，我們就不參與了，因為地主同意，水利會也同意，設計好了，也施工了，這跟我就沒有關係了」，於上開刑事自訴案件二審審理時證稱：「（因為你們開路，會把一段水溝破壞掉，破壞掉的部分後來怎麼處理？）……我跟阮媽媽說地上面有一條水溝，我不知道水溝是私人的或是水利會的，水溝總不能堵塞，我們做墓一定會堵塞，所以當初水利站這個區域的負責人及地主還有我到場，……我們有經過地主同意，我們才敢買這條路去做路」；
證人阮茂林於上開刑案偵查中證稱：「同意書是在阮家珍過世前就蓋好章的，阮慧慧的母親應該還有印象，該水溝原本是直的，我有說過如果水溝是做下去的話，地會變成二半，不好耕作，後來阮慧慧的母親、弟弟有來水利會協調，是經過他們同意才開始施作水溝」、「（阮慧慧母親、弟弟知道你們要施作，有無持反對意見？）沒有。
我當時有印象，他們沒有反對」；
證人即施作97年工程之工地現場負責人李聰明於上開刑案偵查中證稱：「（在你負責施作兼監督該排水溝工程施作期間，是否有任何地主來向你們反應說他不同意提供土地讓你們施作該排水溝工程？）都沒有」、「（你們施工期間，地主是否都會過來看？）都會，因為他們農地就在那邊，而且我們施作期間，他們都來關心施工情形，並跟我們講說施作排水溝時，該排水溝與農田間的通口應該是留在哪邊。
我們會依他們的意思留通口，以便他們日後的灌溉及排水」各等語（見上開刑事自訴案件一審卷第163-173 頁、二審卷第164 頁、上開刑案偵查卷第46、47頁），足見阮陳芊芊於系爭102年工程時，同意被上訴人施作灌溉排水工程，並未加以阻止。
又上訴人阮慧慧於上開刑案偵查中亦陳稱：「我要爭執的是2 年多前蓋的水溝。
我們對舊的水溝施作沒有意見，跟阮茂林沒有關係」等語（見上開刑案偵查卷第47頁），足見上訴人阮慧慧就系爭97年工程之適法性並無爭執。
依此，可推知阮陳芊芊及上訴人阮慧慧就阮家珍同意被上訴人屏東水利會施作灌溉排水溝渠，應有所知悉，否則阮陳芊芊應無於系爭102 年工程施作時，同意被上訴人屏東水利會施作排水灌溉溝渠之理，上訴人阮慧慧亦無就系爭97年工程表示不予追究之理。
⒊上訴人雖主張阮家珍業於97年12月6 日死亡，上開同意書係於98年製作，阮家珍不可能在該同意書上簽名蓋章云云，惟系爭97年工程係於97年11月5 日公開招標，有工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標記錄表在卷可稽（見本院卷㈠第120頁），且證人阮茂林於本院到場證稱：「（該工程是從何時開始？）我在取得土地施工同意書後，就在97年間提報被上訴人作為該年度改善工程」、「（為何同意書上記載98年擬辦工程，跟你剛剛說97年擬辦工程不同？）該記載是我所寫的，收到同意書時，因為當時沒有工程經費，所以預定在98年施工，但被上訴人（屏東水利會）通知97年間尚有補助款，所以就變成97年擬辦工程」等語，足見上開同意書係於公開招標前取得，當時阮家珍尚未死亡，則上訴人稱阮家珍於98年業已死亡，不可能在同意書上簽名蓋章云云，為不可採。
⒋綜上，阮家珍同意將系爭土地無償貸與被上訴人屏東水利會施作排水灌溉工程，並簽立同意書，有如前述，且上訴人為阮家珍之繼承人，依前揭修正前民法第1148條規定，應概括繼承阮家珍之權利義務，即繼承阮家珍將系爭土地無償貸與被上訴人屏東水利會之義務，則被上訴人主張阮家珍曾同意將系爭土地無償貸與被上訴人屏東水利會，用以施作如附圖一所示編號770 ⑴、770 ⑶部分之排水灌溉溝渠，且上訴人應繼承該義務等語，即屬於法有據。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
民法第179條、第767條第1項分別定有明文。
本件上訴人主張被上訴人屏東水利會占有系爭土地如附圖一所示編號770 ⑴、770 ⑵、770 ⑶部分土地，為無合法權源，請求被上訴人除去地上物，以土壤填平並返還土地及不當得利，暨請求被上訴人將系爭土地如附圖二所示A 、B 連線之涵管封閉云云。
惟查：⒈阮家珍同意無償貸與被上訴人屏東水利會在系爭土地如附圖所示編號770 ⑴、770 ⑶部分上建造灌溉排水溝渠，且上訴人應繼承阮家珍所負義務，有如前述，則被上訴人屏東水利會占有使用系爭土地如附圖一所示編號770 ⑴、770 ⑶部分，即非無合法權源，亦不構成不當得利。
⒉上訴人主張被上訴人屏東水利會雖已移除系爭土地如附圖一所示770 ⑵部分之排水灌溉溝渠，惟仍留有土溝及水泥塊云云。
惟上訴人阮慧慧於原審自承：「（對於被上訴人所述770 ⑵水溝填平的部分，有無意見？）沒有填平，僅是把水泥塊敲掉，然後我的承租人去開挖一條水溝，但我懷疑是被上訴人屏東水利會叫我的承租人去開挖的」等語（見原審卷第111 頁），則如附圖一編號770 ⑵所示之水溝，依上訴人阮慧慧所述，既為其承租人所挖掘，上訴人復未舉證證明該水溝係被上訴人屏東水利會所挖掘親自或透過他人挖掘，則上訴人請求被上訴人屏東水利會將附圖一編號770 ⑵所示之水溝以土壤填平，並返還土地及不當得利，於法即屬無據。
⒊上訴人雖主張系爭土地如附圖二所示編號A 、B 連線之排水涵管出口為被上訴人屏東水利會所建造或管理，惟未舉證以實其說，況阮家珍既已同意被上訴人屏東水利會在系爭土地上建造灌溉排水溝渠，則被上訴人屏東水利會建造灌溉排水溝渠連接如附圖編號A 、B 連線所示之排水涵管出口，即屬建造溝渠所必要，尚未逾阮家珍無償貸與系爭土地之範圍。
從而，上訴人請求被上訴人屏東水利會將系爭土地如附圖一所示編號A 、B 連線之排水涵管出口封閉，於法亦屬無據。
㈢按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
民法第28條、第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
本件上訴人主張被上訴人未經其等同意，於系爭土地上施作灌溉排水溝渠，不法侵害其等就系爭土地之使用權云云，為被上訴人所否認，經查：⒈被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁係分別於99年6 月1 日、99年6 月1 日及101 年7 月5 日到職，有當選證書及派令在卷可憑（見原審卷第81-84 頁），系爭97年工程於98年4 月15日竣工，有工程結算驗收證明書可查（見上開刑案偵查卷外放之工程資料），則被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁自無參與施作系爭97年工程之可能，遑論有共同不法侵害上訴人就系爭土地之使用權可言。
⒉阮家珍將系爭土地無償貸與被上訴人屏東水利會施作灌溉溝渠，並由上訴人繼承該使用借貸之義務一節，有如前述。
又上開刑事自訴案件第一審審理時，證人陳新郎證稱略以：「（之後水泥水溝做好之後，有無阻塞或是被毀損？）水泥水溝在做另一條路時，有阻塞過」、「（你有無跟什麼單位反應？）無法排水時，我們兄第一起去水利會講，說我們的土地無法排水，要水利會出面處理」、「（之後水利會有無修復那個水溝的排水？）有。
之後有沿著新開的路旁邊修復一條。
但是之後又拆掉，為何拆掉的詳情我就不知道了」；
證人阮世博證稱略以：「（竹林段770 地號土地，開闢一條通往墓園的道路的事件，你有無參與協助處理？）有，這件事情是我主導的」、「（你當時在101 年施工，開設通往墓園的道路時，770 地號土地上是否已經存在排水溝？）是的，有一段的排水溝，大概有十公尺」、「（你開設墓園道路，是不是會將其中的一段排水溝填平？）沒有錯。
就是因為我要開設道路，所以必需要掩埋土封，所以將我買的十公尺這段堵死了……」各等語（見自訴案件第一審卷第170 頁），足見系爭97年工程竣工後，曾遭他人阻塞用以連接如附圖一編號770 ⑴、770 ⑶部分之灌溉排水溝渠，被上訴人屏東水利會因陳新郎之陳情，以系爭102 年工程在如附圖一編號770 ⑵部分上建造排水灌溉溝渠，用以連接系爭土地如附圖一編號770 ⑴、770 ⑶部分之排水灌溉溝渠，則阮家珍既同意被上訴人屏東水利會在系爭土地上建造排水灌溉溝渠至廢圳為止，則系爭102 年工程係因維持排水灌溉溝渠之運作所必要，應屬阮家珍所同意之範圍，該義務並為上訴人所繼承，則被上訴人黃信茗、蔡和清、林志仁於其等職權範圍內，核准或施作系爭102 年工程，自無不法侵害上訴人就系爭土地之使用權可言。
又被上訴人屏東水利會之法定代理人黃信茗既不構成侵權行為，被上訴人屏東水利會自無從依民法第28條規定與其連帶負賠償責任。
從而，上訴人主張被上訴人應依前揭侵權行為之規定，負共同侵權行為責任云云，即屬於法無據。
至被上訴人屏東水利會抗辯本件應有國家賠償法之適用一節，因上訴人並未依國家賠償法而為請求，且依上開侵權行為規定所為之請求為無理由，上訴人復未依國家賠償法之規定，先行以書面向被上訴人屏東水利會為請求（此部分雖為不合法之事由，惟原審既為上訴人敗訴之判決，本院仍應以判決駁回之），則本件即毋庸再審酌是否有國家賠償法適用之餘地，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項、第179條、第28條、第184條第1項前段及第185條第1項規定，請求判決：㈠被上訴人屏東水利會應將系爭土地如附圖一所示編號770 ⑴部分內側（即東側）、編號770 ⑶部分兩側之水泥擋護牆拆除，並將如附圖二編號A 、B 連線所示涵管出口處以水泥封閉；
㈡被上訴人屏東水利會應將前項土地如附圖一所示編號770 ⑴部分面積39.07 平方公尺、編號770 ⑵部分面積52.28 平方公尺及編號770 ⑶部分面積91.86 平方公尺以土壤填平，並將土地返還上訴人；
㈢被上訴人應連帶給付上訴人阮慧慧、阮琬瓔各10萬5,138 元，及自106 年1 月6日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自106 年1 月6 日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人阮慧慧、阮琬瓔各1,222 元，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑
法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 鄭美雀
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