臺灣屏東地方法院民事-PTDV,107,簡上,23,20190327,1

臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第23號
上 訴 人 黃廣賢
訴訟代理人 鍾武雄律師
參 加 人 祭祀公業黃允康

法定代理人 黃煥中
被 上訴 人 黃寶馨

訴訟代理人 黃滿雄
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國107 年1月30日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第607 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地，除原判決所示部分外，如附圖所示編號T-U-V-1-T 部分面積四五‧七一平方公尺上之地上物、編號F-E-D-K-I-H-F 部分面積五‧二八平方公尺上之倉庫白鐵水槽、編號G-F-H-X-G 部分面積一○‧八七平方公尺上之倉庫牆壁、編號X-H-M-N-Q-R-D1-X部分面積○‧九二平方公尺上之建物牆壁、編號L-M-N-O-L 、P-Q-R-S-P 、C1-D1-E1-F1-C1部分面積○‧三二平方公尺、○‧三七平方公尺、○‧四三平方公尺上之建物窗戶雨遮及H1-G1-J1-K1-H1部分面積○‧三三平方公尺上之建物屋簷拆除，並將土地返還被上訴人。

第二審訴訟費用由上訴人負擔；

參加費用由參加人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項設有明文，此依同法第436條之1第3項規定，於簡易事件之上訴程序準用之。

本件被上訴人以上訴人無權占用其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭3750地號土地）如原判決附圖所示編號3750⑴部分面積62平方公尺，並於其上設置AB線段之籬笆及CD線段之屋簷為由，起訴請求上訴人拆除上開地上物並返還土地。

嗣於上訴人提起上訴後，追加請求上訴人拆除系爭3750地號土地上如附圖所示編號T-U-V-1-T 部分面積45.71 平方公尺上之地上物、編號F-E-D-K-I-H-F 部分面積5.28平方公尺上之倉庫白鐵水槽、編號G-F-H-X-G 部分面積10.87 平方公尺上之倉庫牆壁、編號X-H-M-N-Q-R-D1-X部分面積0.92平方公尺上之建物牆壁、編號L-M-N-O-L 、P-Q-R-S-P 、C1-D1-E1-F1-C1部分面積0.32平方公尺、0.37平方公尺、0.43平方公尺上之建物窗戶雨遮及H1-G1-J1-K1-H1部分面積0.33平方公尺上之建物屋簷（原判決所示部分除外，以下合稱系爭地上物），並返還上開占用部分之土地。

被上訴人追加之新訴與原訴，均係因上訴人是否無權占用系爭3750地號土地及所占用之面積為何，而衍生之糾紛，其請求之基礎事實同一，則依上開規定，被上訴人所為訴之追加，於法即無不合，應予准許。

至上訴人雖稱：伊請求本院囑託內政部國土測繪中心再為鑑定，僅係為確定原判決附圖是否正確，被上訴人依據再為鑑定之結果，而為訴之追加，並不合法云云，惟訴之追加合法與否，僅繫於是否符合民事訴訟法所定之要件，被上訴人所為訴之追加既已合乎民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，即屬合法，上訴人徒執前詞，主張被上訴人所為上開訴之追加為不合法云云，並無可採。

二、次按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。

民事訴訟法第459條第1項定有明文，此依同法第436條之1第3項規定，於簡易事件之上訴程序亦準用之。

準此，上訴人於簡易事件之上訴程序中撤回上訴，原則上無須得被上訴人之同意，僅於被上訴人為附帶上訴之情形，始須得其同意。

本件上訴人於民國108 年1月17日準備程序期日，當庭以言詞表示撤回上訴（見本院卷第259 頁），而被上訴人雖稱不同意上訴人撤回上訴云云，惟本件被上訴人於原審獲全部勝訴之判決，並無提起附帶上訴可言，其亦未提起任何附帶上訴，則依上開規定，上訴人撤回本件上訴自無須得被上訴人之同意，是上訴人已合法撤回上訴，原判決已告確定，應無疑義。

又本件上訴固經上訴人合法撤回，惟被上訴人於上訴人撤回上訴前之108 年1 月14日，已依法為訴之追加（見本院卷第245 頁），是本院仍應就被上訴人追加之訴部分為審判，合先敘明。

貳、實體部分

一、被上訴人主張：系爭3750地號土地為伊所有，與參加人所有同段3752地號土地（下稱系爭3752地號土地）相鄰，詎上訴人無合法權源，竟占用系爭3750地號土地如附圖所示編號T-U-V-1-T 、F-E-D-K-I-H-F 、G-F-H-X-G 、X-H-M-N-Q-R-D1-X、L-M-N-O-L 、P-Q-R-S-P 、C1-D1- E1-F1-C1 、H1-G1-J1-K1-H1部分面積共64.23 平方公尺，並於其上設置系爭地上物，依民法第767條第1項規定，伊得請求被告除去系爭地上物，將土地返還予伊等情，並聲明：如主文第1項所示。

二、上訴人則以：伊對於系爭地上物均為伊所設置一節，並不爭執，惟系爭地上物均位於伊所承租之系爭3752地號土地上，並未占用系爭3750地號土地。

又本件係因鄰近區段土地實施地籍圖重測，始影響系爭3750、3752地號土地之界址，被上訴人請求伊除去系爭地上物並返還土地，並不公平，於法亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、參加人則陳稱：伊係於土地實施地籍圖重測後，始知系爭3752地號土地之正確界址，上訴人自始即非故意占用系爭3750地號土地。

又系爭地上物係上訴人於重測前即已設置完成，倘被上訴人將來聲請強制執行，希能顧及情理法，以免上訴人蒙受太大之損失等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。

四、本院之判斷：

㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號判決意旨參照）。

㈡、本件被上訴人主張系爭地上物占用系爭3750地號土地一節，固為上訴人所否認。

惟查，本院依上訴人之聲請，囑託國土測繪中心鑑定，經國土測繪中心以精密電子測距經緯儀，在系爭3750、3752地號土地附近檢測90年度屏東縣內埔鄉（鑑定書誤載為潮州鎮）振豐段地籍圖重測時測設之圖根點，經檢核無誤後，據以施測導線測量及布設圖根導線點，並經檢核閉合後，以各圖根點及圖根導線點為基點，分別施測土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據屏東縣潮州地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑設原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖，鑑定結果認系爭地上物占用系爭3750地號土地之面積為64.23 平方公尺等情，有該中心107 年11月28日測籍字第1078660029號函及所附鑑定書圖在卷足參（見本院卷第231 至235 頁）。

而國土測繪中心乃內政部為辦理全國測繪業務所特設之機關，其本於專業知識，再佐以精密儀器所為之鑑定結果，應屬客觀而精確，上訴人並不具測量之專業知識及設備，復未提出證據證明國土測繪中心之施測方法或引據之圖籍資料有何錯誤，自不因上開鑑定結果與其主觀認知不同，即否定上開鑑定結果之正確性。

是上訴人徒執前詞，辯稱：系爭地上物並未占用系爭3750地號土地云云，洵無可採。

㈢、又上訴人自承：伊與被上訴人間就系爭3750地號土地，並無租賃、買賣或使用借貸關係存在等語（見原審卷第61頁反面），可見上訴人占有使用上開土地，並無合法權源存在，則被上訴人主張上訴人為無權占有系爭3750地號土地，自堪信為實在。

從而，被上訴人依前揭規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還土地，於法即屬有據。

五、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭3750地號土地上之系爭地上物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑
法 官 林婕妤
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 王鏡瑜