臺灣屏東地方法院民事-PTDV,107,訴,402,20190315,1

臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第402號
原 告 臺灣銀行股份有限公司

法定代理人 魏江霖
訴訟代理人 李玲玲
王亮力
被 告 李祈賢
周家盛
上二人共同
訴訟代理人 張清雄律師
蔡涵如律師
曾本懿律師
被 告 李美香
上 一 人
訴訟代理人 黃敏哲律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國108 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告李美香所持有被告李祈賢於民國一○五年十一月三十日簽發，到期日民國一○六年二月十五日，票據號碼七五四六七六號，票面金額新臺幣貳佰萬元之本票債權不存在。

二、確認被告周家盛所持有被告李祈賢於民國一○六年一月十日簽發，到期日民國一○六年二月十五日，票據號碼七五四六七八號，票面金額新臺幣伍佰萬元之本票債權不存在。

三、確認被告周家盛就被告李祈賢所有坐落屏東縣里港鄉武洛段五三七之二、四九三、四九三之一地號土地暨其上同段八三建號房屋（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○○○○號），於民國一○六年三月三日登記屏東縣里○地○○○○○○○號「屏里字第○○九○九○號」設定登記新臺幣壹仟伍佰萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。

四、本院一○六年度司執字第二五八一七號清償票款強制執行事件，於民國一○六年十一月二十九日製作之更正分配表，其中表一分配次序第五周家盛執行費新臺幣壹萬參仟陸佰捌拾捌元、次序第八李美香執行費新臺幣玖仟陸佰零貳元、次序第十第二順位抵押權周家盛新臺幣壹佰捌拾壹萬壹仟壹佰伍拾玖元，表二分配次序第三周家盛執行費新臺幣貳萬陸仟參佰壹拾貳元、次序第七李美香執行費新臺幣壹萬捌仟肆佰伍拾捌元、次序第九表一分配不足周家盛新臺幣參佰貳拾伍萬伍仟陸佰伍拾陸元均應剔除為零元。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文分別定有明文。

經查，本院106 年度司執字第25817 號債權人即被告李美香（下稱李美香）與債務人即被告李祈賢（下稱李祈賢）間清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就李祈賢所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 ○000 ○00000 地號土地暨其上同段83建號房屋（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路00○0 號）（下合稱系爭不動產）拍賣所得價金新臺幣（下同）931萬8,887元，已於民國106年11月27日製作分配表，復於同年11月29日更正分配表（下稱系爭分配表），訂0 於106 年12月25日實施分配，此有系爭分配表、本院106 年11月29日民事執行處通知函在卷可參（見本院卷第39至46頁）。

原告於分配期日前106 年12月15日具狀聲明異議，並於107 年1 月2 日對被告提起分配表異議之訴，並經被告提出反對陳述之事實，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，復有原告起訴狀之收文戳記足憑（見本院卷第19頁），揆諸前揭規定及說明，堪認原告提起本件分配表異議之訴為合法。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張李美香、被告周家盛（下稱周家盛）分別執有李祈賢於105 年11月30日簽發，到期日為106 年2 月15日，票據號碼754676號，票面金額200 萬元（下稱系爭200 萬元本票）、及李祈賢於106 年1月10日簽發，到期日為106 年2 日15日，票據號碼754678號，票面金額500 萬元（下稱系爭500 萬元本票）參與分配在案，而前揭2 張本票債權因存否不明確，致原告本於債權人地位可能承受其因此受分配之金額有所減損，顯對原告私法上地位有所影響，即有法律上地位不安之狀態，而此項不安之狀態，得以確認判決予以除去，是依上開規定及說明，應認原告有提起本件確認本票債權不存在之訴之法律上利益。

至於李美香雖辯稱：系爭分配表表一其為普通債權人，前尚有土地增值稅、房屋稅、4 筆執行、假扣押執行費，訴外人雲林縣斗南鎮農會第一順位抵押權、周家盛第二順位抵押權，而系爭分配表表一第二順位抵押權人周家盛已不能受完全清償，縱認其系爭200 萬本票債權不存在，原告亦無從參加分配，故無確認利益云云。

然本件原告同時請求確認系爭抵押權不存在，及系爭500 萬本票債權不存在，倘若原告勝訴，則系爭分配表表一周家盛所受分配部分即被剔除，剩餘金額由一般債權人即原告、李美香分配，而若李美香系爭200萬元本票債權亦不存在，原告所得受分配定將增加，是李美香辯稱原告對其提起確認系爭200 萬本票債權不存在之訴無確認利益，顯非可取。

三、又當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。

民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

本件原告之法定代理人原為魏江霖，於訴訟繫屬中107 年8 月20日變更為邱月琴，此有被告107 年8 月7 日銀人資字第10700554411 號函、及聲明承受訴訟狀在卷可憑（見本院卷第199至213 頁），其聲明承受訴訟，於法有據，亦應准許。

四、未按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。

查本件原告原起訴聲明為： ⒈ ㈠先位聲明：⑴李美香就李祈賢之本票債權不存在，周家盛就李祈賢所有系爭不動產，於106 年3 月3 日登記屏東縣里○地○○○○○○○號「屏里字第009090號」設定登記1,500 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權不存在。

⑵本院系爭強制執行事件所製作系爭分配表，其中表一分配次序第5 ，及表二次序第3項周家盛之抵押權執行費1 萬3,688 元及2 萬6,312 元、表一分配次序第8 及表二分配次序第7 李美香執行費9,602 元及1 萬8,458 元，表一分配次序第10及表二第9之第二順位抵押權181 萬1,159 元及325萬5,656 元均應予以剔除，不應受分配。

㈡備位聲明：⑴周家盛就李祈賢所有如附表所示之系爭不動產，於106 年3 月3 日登記屏東縣里○地○○○○○○○號「屏里字第000000號」設定系爭抵押權所為之抵押權設定行為應予撤銷。

⑵本院系爭強制執行事件所製作系爭分配表，其中表一分配次序第5 ，及表二分配次序第3 周家盛之抵押權執行費1 萬3,688 元及2 萬6,312 元、表一分配次序第8項及表二分配次序第7 李美香執行費9,602 元及1 萬8,458 元，表一分配次序第10及表二第9之第二順位抵押權181 萬1,159 元及325萬5,656 元均應予以剔除，不應受分配。

⒉復於108 年2 月15日具狀及於同年月26日言詞追加訴之聲明為：㈠確認李美香所持有系爭200 萬元本票之本票債權不存在。

㈡確認周家盛所持系爭500 萬元本票之本票債權不存在。

㈢確認周家盛就李祈賢所有系爭不動產，於106 年3 月3日登記屏東縣里○地○○○○○○○號「屏里字第009090號」設定系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。

㈣本院106 年度司執字第25817 號強制執行事件，於106 年11月29日所製作之分配表，其中表一分配次序第5 ，及表二分配次序第3周家盛之抵押權執行費1 萬3,688 元及2 萬6,312 元、表一分配次序第8 及表二分配次序第7 李美香執行費9,602 元及1 萬8,458 元，表一分配次序第10及表二分配次序第9之第二順位抵押權181 萬1,159 元及325 萬5,656 元、表一分配次序第12李美香票款配分金額0 元、表二分配次序第12李美香分配金額0 元均應予以剔除，不應受分配（見本院卷第325 至326 頁、本院卷第333 頁）。

參諸上揭法條規定，原告所為上揭訴之聲明變更、追加，並無礙於被告防禦及訴訟終結，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、緣訴外人健荃企業行邀同李祈賢擔任連帶保證人，於105 年1 2 月間向伊借款1,000 萬，迄今尚有連帶保證債務579 萬3,419 元及利息、違約金（下稱系爭借款債務）未清償。

伊對李祈賢已取得本院106 年度訴字第240 號清償債務民事確定判決，並以上開判決為執行名義，聲請併案系爭強制執行事件，嗣本院民事執行處於106 年11月29日製作系爭分配表，定於106 年12月25日實施分配。

㈡、緣系爭借款於106 年3 月即逾期未清償，伊屢向訴外人健荃企業社及李祈賢催討未果。

詎李祈賢於106 年3 月1 日因存款不足遭退票，其恐所有財產日後遭債權人追討之虞，先於10 5年11月30日簽發系爭200 萬元本票予其姐李美香；

另於10 6年1 月10日簽發系爭500 萬元本票予其姐夫周家盛，並於106 年3 月3 日以其所有系爭不動產設定1,500 萬元第二順位抵押權予周家盛（下稱系爭抵押權），然李美香、周家盛雖分別取得系爭200 萬元本票、系爭500 萬元本票及設定系爭抵押權，惟實際上均無交付金錢予李祈賢，顯見被告間成立之本票借款債權不存在，且伊於106 年10月11日閱卷後始知周家盛之系爭抵押權係事後追加設定，應屬無償行為且有害及原告債權。

系爭抵押權之設定行為，既屬無償行為且害及原告債權之受償，為此，爰依民法第244條第1項及強制執行法第41條第1項之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：如上開壹、四⒉之108 年2 月15日具狀、及同年月26日言詞追加訴之聲明所示。

二、被告則以：

㈠、李祈賢、周家盛辯稱：訴外人李美慧（下稱李美慧）為李祈賢之大姐，李美香為李祈賢之二姐，周家盛則為李美香配偶。

李祈賢與李美慧間關係良好，時常有金額大筆之借貸及保證關係。

惟因李美慧經商失敗，債台高築，李美慧於105 年11月間需借款時，因李美香、周家盛質疑李美慧之還款能力而不願借款，李祈賢遂即以自身名義向李美香及周家盛借款，分別簽立系爭200 萬元本票及系爭500 萬元本票，並設定系爭抵押權。

李美香一直勸李祈賢要三思，並106 年4 月5 日方分別匯款予80萬元、120 萬元予李祈賢，共計200 萬元，當日李祈賢即領出以現金交給李美慧。

而周家盛則依兩造間借貸契約書（下稱系爭借貸契約）第3條所載於106 年3 月1 日以現金交付500萬元之現金予李祈賢，李祈賢並於當日備妥全部抵押權設定文件委託地政士辦理抵押權設定契約（系爭抵押權設定契約），及於當日交給李美慧500 萬元，之後李美慧就失聯。

是以，被告間確有消費借貸關係，借貸意思表示合致且借款均已交付，原告之主張顯無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡、李美香辯稱：⒈系爭分配表表1 ，其中土地增值稅、房屋稅、4 筆執行費、假扣押執行費、第一順位抵押權（債權人雲林縣斗南鎮農會）及第二順位抵押權（即周家盛）等上開債權合計已達657萬58元。

故系爭分配表表1 分配中，不足受償金額為1,117萬4,589 元，原告為李祈賢之普通債權人，在原告受償順位之前，第二順位抵押權人即已不足清償，故原告579 萬3,419 元債權完全不能受償。

縱認李美香與李祈賢間債權債務關係不存在，原告亦無從加入分配，即原告所認其法律上之地位不安之狀態，無從因本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告此部份確認之訴，難認有受確認判決之法律上利益存在。

⒉伊與李祈賢為姐弟關係，平時即有資金往來融通之習慣，李祈賢為供李美慧周轉之用，於105 年11月30日向伊借款200萬元，並應伊要求簽立系爭200 萬元本票，伊因忘記匯款，經李祈賢催促後，伊方於106 年4 月5 日分別匯款80萬元、120 萬元給李祈賢，共計200 萬元，系爭200 萬元本票所擔保之債權即為系爭借貸債權，原告之主張顯無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第334頁）

㈠、訴外人健荃企業行邀同李祈賢擔任連帶保證人，於105年12月向原告借款1,000 萬，迄今尚有連帶保證債務579 萬3,419 元及利息、違約金未清償。

原告對李祈賢已取得本院106年度訴字第240 號清償債務民事確定判決，並以上開判決為執行名義，聲請併案系爭強制執行事件，本院民事執行處於106 年11月29日製作系爭分配表，並定於106 年12月25日實施分配。

㈡、原告於分配期日前106 年12月15 日具狀聲明異議，並於107年1 月2 日對被告提起分配表異議之訴。

㈢、李祈賢於106 年3 月1 日因存款不足遭退票，且其先於105年11月30日簽發系爭200 萬元本票交付李美香，又於106 年1 月10日簽發系爭500 萬元本票交付周家盛，並於106 年3月1日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予周家盛。

㈣、李美香於106 年4 月5 日分別匯款80萬元、120 萬元給李祈賢，共計200 萬元。

四、得心證之理由兩造爭執事項：

㈠、李美香於106 年4 月5 日匯款200 萬元予李祈賢，是否即為交付系爭200 萬元本票之借款？即系爭200 萬元債權之本票是否存在？

㈡、周家盛是否有交付系爭500 萬元本票之借款500 萬元予李祈賢？系爭500 萬元本票債權是否存在？系爭抵押權擔保之借款債權是否存在？

㈢、原告請求剔除李美香、周家盛於系爭分配表表一分配次序第5 、8 、10、12項，及表二分配次序第3 、7 、9 、12項所得受分配之金額有無理由？

㈠、系爭200萬元本票債權是否存在？⒈按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例意旨參照）。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故第三人對執票人及本票發票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之主張，揆諸前揭判例要旨所示，自應由執票人及本票發票人就其本票債權或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，而非強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。

而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。

本件原告主張李美香對於李祈賢之系爭200 萬本票債權不存在，李美香未交付款借款予李祈賢，李美香則主張其係因借款關係取得李祈賢簽發之系爭200 萬本票，揆諸前開說明，原告既否認李祈賢應返還借款之事實，即應由李美香就此有利於己之事實負擔舉證責任。

⒉又按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之誤返還之契約，民法第474條第1項定有明文，足見消費借貸契約為要物契約。

本件李美香抗辯系爭200 萬元本票係李祈賢向其借款所簽發，則證明其與李祈賢間金錢消費借貸債權確係存在，即應由李美香證明其2 人間有借貸之合意及李美香為貸與人有交付金錢予李祈賢之事實負舉證責任。

⒊經查：⑴李美香據以聲請對李祈賢強制執行之執行名義為本院106 年度司票字第301 號本票裁定，並於本院系爭執行事件提出系爭200 萬本票為證。

惟查，本票裁定並無確定實體上權利存在與否之效力，尚無從證明其2 人間有借款合意及交付借款之事實，自難僅以系爭200 萬元本票據為有利李美香之認定，先予敘明。

⑵李美香雖提出存摺交易明細以證明其交付借款予李祈賢之事實。

觀諸上開交易明細紀錄所示內容，李美香固於106 年4月5 日分別匯款80萬元、120 萬元給李祈賢，然李祈賢早於105 年11月30日簽發系爭200 萬元本票，且到期日為106 年2 月15日，而李美香之匯款日期竟為系爭200 萬元本票到期日後之106 年4 月5 日（見本院卷第155 至158 頁），又李祈賢自承係因李美慧於105 年11月需錢孔急，而因其財力不加，轉而向李美香借貸云云（見本院卷第139 頁），及要在106 年2 月15日拿到借款（見本院卷第304 頁）。

倘其所述真，依一般常情，自應要求李美香於簽發系爭200 萬元本票同時，交付其200 萬元供其週轉用，或於106 年2 月15日前交付，豈會遲至於系爭200 萬票本簽發後之4 個月始行匯款，且李美香、李祈賢2 人均自承平時有資金往來關係（見本院卷第173 頁），而當事人間匯款原因甚多，或基於贈與、或為合夥投資、委付款項等等，自難以李美香曾於106 年4月5 日匯款200 萬元予李祈賢一節，逕認兩造間有借貸合意及前揭匯款即為交付系爭200 萬元之借款予李祈賢之情為真。

⑶基上，系爭200 萬元本票係為擔保清償李美香借款所簽發，而李美香、李祈賢未能證明其2 人間確有借貸合意、交付借款之事實，故原告主張李祈賢簽發系爭200 萬元本票債權不存在，應屬有理。

㈡、系爭500萬元本票債權是否存在？李祈賢及周家盛固提出系爭500 萬元本票、系爭借貸契約、及系爭抵押權設定契約書及其2 人於本院依當事人訊問之陳述內容為證。

惟查：⒈本票裁定並無確定實體上權利存在與否之效力，尚無從證明其2 人間有借款合意及交付借款之事實，又系爭500 萬元本票發票日為106 年1 月10日、到期日為同年2 月15日，依一般常情，自應要求周家盛於簽發系爭500 萬元本票同時，交付其500 萬元供其週轉用，或於106 年2 月15日前交付，而依周家盛所述交付金錢之日為到期日後之同年3 月1 日，實難認系爭500 萬元本票據之債權存在。

⒉李祈賢及周家盛簽立之系爭借貸契約固約定：「…乙方（即周家盛）願以新臺幣壹仟伍佰萬元整貸與甲方（即李祈賢）週轉之用，但甲方應提供座落屏東縣○○鄉○○段000 ○00000 ○00000 ○○號83（門牌號里港鄉福興路18-5號）等土地建物予以乙方設定抵押權作為擔保。

乙方應於106 年3 月1 日準備貸款項中新台幣伍佰萬元現金交付乙方親收點訖，甲方則應備妥全部抵押權設定文件委託地政士辦理抵押權設定契約，甲乙雙方應備妥全部抵押權設定文件委託地政士辦理抵押權設定契約，甲、乙應信守上開約定。

本借貸債務清償日期為111 年1 月9 日、利息為年息百分之十八，違約金為每百元每逾一日以壹角計算。

…中華民國106 年1月10日」，及系爭抵押權設定書擔保債權種類及範圍記載「擔保債務人於106 年1 月10日所立借貸契約發生之債務」等文字，有系爭借貸契約及系爭抵押權設定書在卷可參（見本院卷第153 頁、第125 頁），及其2 人亦陳稱有借貸合意及交付借款之情（見本院卷第294 至305 頁、第306 至311 頁）。

然上開文件僅為形式上記載，無法證明實質內容為真實，且其2 人為獲得勝訴判決、順利取得拍賣分配款，於本院陳述前對於借款、設定抵押權之經過予以討論，進而互相迴護，存有高度可能性，自難以上開證據，遽認其2 人確有借貸合意及交付借款之情。

⒊況且，李祈賢於本院審理時自承：我有跟周家盛說借錢是李美慧要借的，但是周家盛不願意借給李美慧，所以她就委託我向周家盛借，周家盛有問要如何還款，我說會慢慢還，如果李美慧有把資金還給我，我就還他，沒有說固定何時要還，也沒有說每月要還多少，利息要算，利息我不知道要還多少，也沒有講利息要還多少，其實我借款，沒有按照系爭借貸契約上面的去做，實際上我們寫的利息沒有照這樣算等語（見本院卷第297 頁）。

周家盛於本院亦自承：李祈賢有簽系爭500 萬元本票給我，之前李美慧一直借錢，陸陸續續都有借，我不想再借，覺得口說無憑，所以要他簽本票，也知道李祈賢是為了李美慧來借的，. . . 借款何時還、利息等都要問我太太，會直接交現金給李祈賢是因為他要求的，可能比較急、怕危險、因為李美慧跟外面有糾紛（見本院卷307 至311 頁）等語。

由上可知，周家盛既明知李美慧已無還款能力且表明不願意再貸予款項，及李祈賢係受李美慧請託出面再度向其借錢之情，周家盛竟仍願意高額借款500 萬元，並以現金方式交付，此舉已屬有疑？再者，周家盛進一步更同意於李美慧若有還錢給李祈賢時，李祈賢始需清償債務之還款方式，此舉等同無條件給予李祈賢500 萬，而不要求還款，顯與系爭借貸契約之約定內容有一定還款期間、利息、違約金等有違，佐以，李祈賢亦自認與周家盛間無利息約定、沒有按照系爭借貸契約約定實行，足認系爭借貸契內容均係虛偽填載，其2 人間無借貸合意，而系爭抵押權設定書係依系爭借貸契約之內容做成亦非真實，故其2 人抗辯有借貸合意云云，自非可取。

⒋又周家盛陳稱交付現金係因為李祈賢交代，因為比較急、怕危險、李美慧在外有糾紛云云。

惟查：李祈賢於106 年3 月1 日因存款不足遭退票，並於106 年3 月1 日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予周家盛一情，為兩造所不爭執。

李祈賢既早於106 年1 月10日即簽立系爭借貸契約，指定周家盛應於3 月1 日交付現金500 萬元，估不論其2 人捨匯兌、轉帳系統之普及、便利、安全及易於舉證之特性不用，反而採取高風險、不利舉證之現金交付方式之舉已令人費解。

倘若周家盛確有於該日交付500 萬現金，則按一般常情，李祈賢收受該500 萬元可用以清償部分票款，然其卻全然置之不理，且於退票後當日立即將名下不動產設定抵押權予周家盛，更令人啟疑。

另亦未曾見周家盛提出其資金來源之具體明細，李祈賢亦未證明確有自周家盛處收受500 萬元交付李美慧、或李美慧用此500 萬元清償何部分債務之證明，又若李祈賢已於106 年1 月10日與周家盛約定於106 年3 月1 日親自至周家盛家中收受借款，則大可於當日一併書立本票、借據、辦理抵押權設定即可，何以需大費周章且冒未能取得款借之險，先於3 月1 日其存款不足遭退票前先書立系爭借貸契約、簽立系爭500 萬元本票，是其2 人間有前揭種種與常情不符之舉，及李祈賢稱於106 年3 月1 日收受周家盛之500 萬元隨即交付李美慧，李美慧就已失聯，卻又稱於106 年4 月5 日收受李美香200 萬元匯款交給李美慧處理債務，前後說詞不一等情狀，則李祈賢、周家盛辯稱有交付500 萬元予李祈賢收受，即非可取。

是原告主張李祈賢、周家盛間系爭500 萬元本票債權不存在，及系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，自屬有據。

㈢、原告請求剔除李美香、周家盛於系爭分配表表一分配次序第5 、8 、10項，及表二分配次序第3 、7 、9 項所得受分配之金額有理由。

其餘無理由。

⒈李祈賢雖簽發系爭200 萬元本票欲擔保李美香之借款，及簽發系爭500 萬元本票欲擔保周家盛之借款，然李祈賢與李美香、周家盛間無借貸合意，且李祈賢未取得上開借款，是李美香持有系爭200 萬元本票債權不存在、周家盛持有系爭500 萬元本票債權不存在，及系爭抵押權擔保之周家盛之500萬元抵押債權不存在等情，業經認定如上，則系爭抵押權及本票債債權自無優先受償及參與分配之權利，李美香持依系爭200 萬元本票核發之本票裁定、周家盛持依系爭500 萬元本票核發之本票裁定、及系爭抵押權擔保之債權500 萬元參與分配自非法所許，系爭分配表將上開債權、及執行費列入分配，即有未合。

從而，原告請求將系爭分配表表一仍記載分配次序5 周家盛執行費1 萬3,688 元、次序8 李美香執行費9,602 元、次序10第二順位抵押權周家盛181 萬1,159 元，表二分配次序3 周家盛執行費2 萬6,312 元、次序7 李美香執行費1 萬8,548 元、次序9 表一分配不足周家盛325 萬5,656 元，均予剔除，洵屬有據。

⒉另原告雖主張系爭分配表表一次序12、表二次序12部分亦應剔除，然此部分李美香系爭200 萬元本票之分配款，均為0元，此有系爭分配表在卷可參（見本院卷第42至43頁），而未影響原告受分配金額，自無剔除之必要，故原告此部分請求，為無理由，應予駁回。

五、綜上，李美香、周家盛未能舉證證明其對李祈賢有系爭200萬元、系爭500 萬元本票債權、及系爭抵押權擔保債權存在，則原告提起本件確認本票債權、抵押權不存在之訴及分配表異議之訴，確認系爭200 萬元本票債權不存在、系爭500萬元本票債權不存在及系爭抵押權擔保債權不存在，暨請求將系爭分配表內，李美香、周家盛受分配之債權、執行費剔除為零，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，於法有據，爰酌定相當金額准許之。

八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部分無由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 15 日

民事第一庭 法 官 陳怡先

正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。


中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 粘嫦珠