臺灣屏東地方法院民事-PTDV,107,訴,774,20190312,1

臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第774號
原 告 吳坤德
吳素霞
共 同
訴訟代理人 謝勝合律師
被 告 潘秀琴

訴訟代理人 郭永琳

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地原告之所有權應有部分各一六○分之一九於民國八十七年三月十日所為擔保債權新台幣陸拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告以其與其訴訟代理人業務繁忙、身體違和為由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）原為吳董金理與他人共有，吳董金理之應有部分為19/80 。

吳董金理以其於系爭土地之所有權應有部分為被告設定新台幣（下同）60萬元之抵押權，擔保債權之清償期為民國87年6 月8 日，於87年3 月10日辦畢登記（下稱系爭抵押權）。

惟系爭抵押權所擔保之債權，係被告之夫郭永琳對吳董金理之女吳秋霞之24萬5,000 元借款債權，被告對吳秋霞並無債權存在，吳秋霞亦未曾受債權讓與之通知，則吳董金理與被告間並無設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權原屬無效（應為不成立）。

縱認系爭抵押權為有效，惟系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效，已於102 年6 月8 日完成，被告未於5 年除斥期間內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已歸於消滅。

又吳董金理於94年10月7日死亡，其所遺系爭土地之所有權應有部分由原告於95年2月10日辦畢分割繼承登記，原告之應有部分各為19/160，則原告得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文所示。

三、被告則以：吳秋霞係以吳董金理於系爭土地之所有權應有部分為擔保，並以吳董金理與訴外人李泉和為連帶保證人，向郭永琳借款24萬5,000 元，吳秋霞於借款時明知吳董金理於系爭土地之所有權應有部分將為被告設定抵押權，且郭永琳於交付借款後，旋將其債權讓與被告，則系爭抵押權之設定並無欠缺當事人合意之情事，自為有效。

又吳秋霞曾於87年11月24日向被告之代理人郭永琳承認上開借款債權，復於89年間向被告清償1 萬元，李泉和亦曾於87年至91年間多次代吳秋霞清償3,000 元至5,000 元不等之金額，則系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效曾經因承認而中斷，現時效雖已完成，惟完成後迄未滿5 年，被告已聲請法院裁定拍賣抵押物，系爭抵押權即未消滅，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據等語，並聲明：原告之訴駁回。

四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第121 至122 頁），並有土地登記謄本、土地登記申請文件、戶籍資料查詢結果高雄地方法院郵局87年11月24日第7876號存證信函附卷可稽（見本院卷第23至25、27、43至85、97至103 頁），復經本院調取本院107 年度司拍字第238 號拍賣抵押物事件卷宗查閱無訛，堪認為真實：㈠系爭土地（重測前為屏東縣○○鄉○○段0000地號）原為吳董金理與他人共有，吳董金理之應有部分為19/80 。

吳董金理以其於系爭土地之所有權應有部分為被告設定60萬元之抵押權，擔保債權之清償期為87年6 月8 日，於87年3 月10日辦畢登記。

㈡原告與吳秋霞均為吳董金理之子女，郭永琳為被告之夫，郭永琳聲請本院以87年度訴字第67234 號對吳董金理、吳秋霞核發支付命令，請求吳董金理、吳秋霞給付30萬元本息。

㈢吳秋霞於87年11月24日對郭永琳寄發存證信函，其上記載：「…本人以本人之母親吳董金理所有座落於屏東縣○○鄉○○○段0000地號之地設定抵押權予台端唯台端原本承諾借予本人新台幣（下同）伍拾萬元故而將上開土地設定抵押權陸拾萬元，然而本人於台端辦妥抵押權設定後卻告訴本人僅能借予本人參拾萬元且需先扣除利息手續費伍萬伍仟元本人實際僅取得貳拾肆萬伍仟元有多人可為証，按雙方約定本人於87年4 月12日付第壹次利息九千元此後按月清償本金壹萬元利息以月息三分計每清償壹萬元利息遞減三百元自八十七五月起至同年十月止已向台端清償本金陸萬元…」等語。

㈣吳董金理於94年10月7 日死亡，其所遺系爭土地之所有權應有部分由原告於95年2 月10日辦畢分割繼承登記，原告之應有部分各為19/160。

㈤被告於107 年9 月17日聲請本院裁定拍賣抵押物，本院於同年11月22日裁定原告於系爭土地之所有權應有部分准予拍賣。

五、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，是否因承認而中斷？係於何時完成？㈡被告是否於時效完成後5 年間不實行系爭抵押權？㈢系爭抵押權設定是否未經當事人合意而無效？

六、本院判斷如下：㈠⒈按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院35年京上字第1681號判例意旨參照）。

次按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，且承認不以明示為限，默示的承認，如一部清償、支付利息、請求緩期清償等，亦有承認之效力（最高法院51年台上第1216號判例、101 年度台上第1307號判決意旨參照）。

再按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

又保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第747條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。

惟此僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非同法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力（最高法院68年台上字第1813號判例意旨參照）。

而物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力（最高法院107 年度台上第85號判決意旨參照）。

⒉經查：⑴系爭抵押權設定契約書上記載系爭抵押權之義務人兼債務人為吳董金理，並經據以辦理抵押權設定登記之事實，固有土地抵押權設定契約書、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第23至25頁、本院107 年度司拍字第238 號第3 至5 頁）。

惟吳董金理以其於系爭土地之所有權應有部分為被告設定抵押權，係為擔保吳秋霞之借款債務一事，業經被告陳明在卷（見本院卷第87至88頁），則吳董金理就系爭抵押權所擔保之債權，其地位僅為物上保證人，該債權之主債務人則為吳秋霞，應堪認定。

又吳秋霞於87年11月24日對郭永琳寄發存證信函，係為回覆郭永琳於同年月17日向其催討系爭抵押債務之存證信函，有上開存證信函附卷可稽（見本院卷第91至93、97至103 頁），而吳秋霞於其存證信函中固有向郭永琳表明系爭抵押權所擔保之債權存在之意，惟系爭抵押債權之請求權人為被告，並非郭永琳，且郭永琳於其存證信函中亦未表明其為被告之代理人，尚難遽認吳秋霞之存證信函，即係向被告承認債務，而為中斷請求權時效之事由。

⑵又證人吳秋霞到場證稱：伊按月清償系爭抵押債務之本金及利息至87年10月9 日止，其後即未再為任何清償等語（見本院卷第210 頁），則被告對於吳秋霞之債權請求權消滅時效，固因吳秋霞以一部清償作為默示承認，而於87年10月9 日中斷。

惟吳秋霞之承認，其性質為主債務人向債權人所為之行為，並非民法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，則本件經類推適用民法第747條規定之結果，應認吳秋霞之承認對於物上保證人即吳董金理而言，尚不生中斷時效之效力。

⑶退而言之，縱認吳董金理除為系爭抵押債務之物上保證人外，亦為系爭抵押債務之連帶保證人，惟保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者，且該保證人（即連帶保證人）不得主張民法第745條之先訴抗辯權而言，主債務人與連帶保證人間並非連帶債務人之關係，而應適用關於保證之規定。

本件系爭抵押債權之債權人為被告，主債務人為吳秋霞，吳秋霞以一部清償之方式承認債務，並非被告向吳秋霞請求履行，或為其他中斷時效之行為，則依民法第747條規定及前揭最高法院68年台上字第1813號判例意旨，吳秋霞之承認債務，對於連帶保證人吳董金理而言，仍不生中斷時效之效力。

⑷至於被告抗辯系爭抵押債務之連帶保證人李泉和曾於87年至91年間多次代吳秋霞為清償，亦中斷請求權時效一節，按時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力，為民法第138條所明定，故時效之中斷僅有相對的效力。

又此所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人而言（最高法院56年台上第1112號判例意旨參照）。

本件縱認李泉和為系爭抵押債務之連帶保證人，且於87年至91年間有一部清償而為承認之情事，惟其之承認僅中斷被告對其之請求權消滅時效，被告對吳秋霞或吳董金理之請求權時效，均不因而中斷。

⒊綜上，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，並無因承認而中斷之情事，則其時效應自債權清償期即87年6 月8 日起算15年，於102 年6 月8 日即已完成。

㈡⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

系爭抵押權所擔保之債權請求權時效於102 年6 月8 日完成，有如前述，被告並未於5 年之除斥期間內實行系爭抵押權，迄107 年9月17日始聲請本院裁定拍賣抵押物，則系爭抵押權自除斥期間經過後之107 年6 月9 日起即行消滅，被告自斯時起，已無從再實行抵押權就抵押物取償。

⒉按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

系爭抵押權已經消滅，業據前述，惟其登記仍然存在，對於原告於系爭土地之所有權應有部分自有所妨害，則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法洵屬有據。

㈢本件原告得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，已經析述如前，則本件其餘爭點，即無再予審究之必要。

七、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地原告之所有權應有部分各19/160於87年3 月10日所為擔保債權60萬元之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 黃晴維