臺灣屏東地方法院民事-PTDV,108,原簡上,5,20200527,1

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度原簡上字第5號
上 訴 人 曹榮譽
訴訟代理人 梁錦文律師
被 上訴 人 陳景山

訴訟代理人 朱龍祥律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國108 年9 月9 日本院潮州簡易庭108 年度潮簡字第159 號第一審判決提起上訴，本院於109 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分1618/2011 之耕作權人，上訴人在系爭土地如附圖所示編號乙部分面積3.15平方公尺上設置化糞池；

在編號丙部分面積11.12 平方公尺上搭建平台；

在編號丁、戊、己部分面積各5.11、3.04、11.5平方公尺上搭建圍牆及花圃。

惟上開土地位於伊耕作權範圍內，上訴人占有上開土地，並無合法權源，依民法第767條第2項規定，伊得請求上訴人除去地上物返還土地等情，並於原審聲明：上訴人應將系爭土地上如附圖所示乙部分化糞池面積3.15平方公尺、丙部分平台面積11.12 平方公尺、丁部分圍牆面積5.11平方公尺、戊部分圍牆面積3.04平方公尺、己部分圍牆面積11.50 平方公尺等地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人。

二、上訴人於原審則以：系爭土地如附圖所示編號甲部分上之建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路0 號房屋，下稱系爭建物），為訴外人鍾國英之養父鍾自勉所建，鍾自勉死亡後，由鍾國英及其養母丁玉琳共同繼承而公同共有，伊因不知鍾國英及丁玉琳占有使用系爭土地如附圖所示編號甲、丙部分，並無合法權源，而於95年8 月2 日買受系爭建物（買賣契約書雖僅記載面積為68.8平方公尺，惟其真意應係指實際占用土地之面積）及平台，伊善意取得系爭土地如附圖所示甲、丙部分之使用權，而應受保護，被上訴人請求伊除去地上物返還土地，於法無據等語，資為抗辯，並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。

㈡如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，暨准上訴人預供擔保免為假執行。

上訴人聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：被上訴人曾以伊為被告，請求除去系爭土地如附圖所示編號甲部分之建物，於本院103 年度司調字第149 號成立調解，被上訴人同意放棄系爭土地如附圖所示編號甲、丙部分之耕作權，已無權利可資對伊主張。

至系爭土地如附圖所示編號乙、丁、戊、己部分，被上訴人請求伊拆除地上物返還土地，伊無意見等語，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、查系爭土地為中華民國與訴外人姚麒宇、華秀玲、姚麒玲、姚麒萱所共有，中華民國之應有部分為1688/2011 ，其中1618/2011 經設定登記耕作權予被上訴人，姚麒宇等4 人之應有部分則均為323/8044。

系爭土地上如附圖所示編號乙部分面積3.15平方公尺之化糞池、編號丙部分面積11.12 平方公尺之平台及編號丁、戊、己部分面積各5.11、3.04、11.5平方公尺之圍牆及花圃，均位於被上訴人耕作權範圍內等情，為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、照片附卷可稽，復經原審會同內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及鑑定書圖在卷足憑（見原審卷第13-20 、81-83 、88、89頁），堪信為實在。

五、本件之爭點為：㈠上訴人於本院始提出「被上訴人已同意放棄系爭土地如附圖所示丙部分之耕作權，其已無權利可資向上訴人主張」之抗辯，有無民事訴訟法第447條第1項但書之適用？倘然，上訴人之主張是否可採？㈡上訴人以善意取得鍾國英就系爭土地之使用權為由，主張其就系爭土地有合法占有權源，是否於法有據？㈠關於爭點㈠部分：⒈按當事人不得在第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。

依同法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易訴訟之上訴程序準用之。

查本件上訴人於本院審理時辯稱：被上訴人已同意放棄系爭土地如附圖所示丙部分之耕作權，而無權利可資向其主張云云，固屬於第二審始提出之新攻擊防禦方法，惟此為攸關被上訴人得否請求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號丙部分之地上物拆除並返還土地之重要爭點，如不許其提出，有礙審判追求實現公平正義之目的，顯然有失公平，且上訴人業已對此釋明其事由，揆諸上開規定，自應許其提出。

被上訴人辯稱：上訴人於上訴程序提出新攻擊防禦方法，應予駁回，而不得加以斟酌云云，尚無可採。

⒉上訴人雖辯稱：被上訴人於本院103 年度司調字第149 號成立調解，同意放棄系爭土地如附圖所示編號丙部分之耕作權，已無權利可資向其主張云云。

惟查，被上訴人於本院103年度司調字第149 號請求拆屋還地事件，係請求上訴人除去系爭建物（面積68.8平方公尺）並返還土地，嗣經成立調解，被上訴人同意拋棄系爭建物垂直投影面積之耕作權等情，經本院調閱上開調解事件卷宗查明無訛。

又經本院囑託國土測繪中心鑑定上開建物位置及面積，系爭建物坐落之基地即為如附圖所示編號甲部分；

如附圖所示編號丙部分則為增建平台，顯非在系爭建物之垂直投影面積範圍內，則被上訴人於本院103 年度司調字第149 號調解成立所放棄之耕作權範圍，僅有關於系爭土地如附圖所示編號甲部分，而不及於如附圖所示編號丙部分，上訴人主張被上訴人已放棄系爭土地如附圖所示編號丙部分之耕作權，而無權利可資向其主張云云，並無可採。

㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。

動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。

民法第759條之1 及第801條分別定有明文。

準此，善意取得物權者，以有合法之公示外觀（不動產為登記，動產為占有）為前提。

至於使用借貸或租賃權，則依債之相對性原則，承租人或借用人僅能向租賃契約或使用借貸契約之相對人請求履行，倘相對人無權利可出租或貸與，則屬相對人是否應負損害賠償之問題，尚不得以善意或信賴相對人有權利為由，請求有權出租或貸與之人履行契約義務，否則，不啻認為任一人可透過向無權占有人買受地上建物之方式，強行與所有權人成立租賃或使用借貸契約，而剝奪所有權人之占有使用權能。

本件上訴人主張：其就被上訴人請求除去系爭土地如附圖所示編號乙部分之化糞池及編號丁、戊、己部分之圍牆及花圃部分，固無意見，惟伊係因信賴前手鍾國英及丁玉琳就系爭土地如附圖所示編號丙部分為有權占有，而買受系爭建物及平台，乃善意取得系爭土地如附圖所示編號丙部分之使用權，應屬有權占有云云，為被上訴人所否認。

經查，上訴人於臺灣屏東地方檢察署106 年度他字第1703號偵查案件中自承：「（你於95年間為何要向鍾國英購買這棟大梅路1 號建物？）因為我是隔壁土地1368號的所有權人，因為鍾國英他無法去登記建物，所以我就向他買建物」、「（當時只有買建物，沒有買建物坐落的土地所有權？）是的」、「（原因？）因為我當時就知道這筆是國有土地，陳景山已設定耕作權」等語（見該卷第125 頁），於本院復自承其於向鍾國英買受系爭建物時，不知鍾國英是否為有權占有（見本院卷第31頁），足見上訴人向鍾國英及丁玉琳買受系爭建物時，即已知悉系爭建物為未辦保存登記建物，且位於系爭土地上，則鍾國英及丁玉琳即有無權占有土地之可能，上訴人既不能確信鍾國英是否為有權占有，亦未證明鍾國英及丁玉琳有何合法占有之公示外觀，自難謂確屬善意。

又系爭建物及土地之所有人並非同一，鍾國英及丁玉琳占有使用系爭土地，既未經登記為其用益物權人，上訴人自無從信賴登記而取得用益物權，且依上開說明，上訴人亦無從因善意而取得租賃或借貸系爭土地之權利，則上訴人主張其善意取得系爭土地如附圖所示編號丙部分之使用權，自無可採。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之。

民法第767條第1項及第2項定有明文。

以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106 年度台上字第2511號判決意旨參照）。

查被上訴人為系爭土地所有權應有部分1688/2011 之耕作權人，上訴人占有使用系爭土地如附圖所示編號乙、丙、丁、戊部分，均在被上訴人之耕作權範圍內，且上訴人又不能舉證證明其占有使用上開土地，有何合法權源，則被上訴人依民法第767條第2項規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號乙部分面積3.15平方公尺之化糞池、編號丙部分面積11.12 平方公尺之平台及編號丁、戊、己部分面積各5.11、3.04、11.5平方公尺之圍牆及花圃拆除，將土地返還被上訴人，於法即屬有據。

六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第2項規定，請求上訴人將系爭土地如附圖所示編號乙部分面積3.15平方公尺之化糞池、編號丙部分面積11.12 平方公尺之平台及編號丁、戊、己部分面積各5.11、3.04、11.5平方公尺之圍牆及花圃除去，將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。

原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，暨准上訴人供擔保後免為假執行，經核均無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程耀樑
法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 鄭美雀