臺灣屏東地方法院民事-PTDV,108,原訴,6,20190725,2

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度原訴字第6號
原 告 彭富美
訴訟代理人 黃耀平律師（法扶律師）
被 告 洪民顯
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108 年6 月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一０七年度司執字第四六０八二號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由兩造各負擔二分之一。

事實及理由

一、原告主張：伊於民國80幾年間委請邱定宏（已歿）在伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000 號土地（下稱系爭土地）上，進行水土保持工程，因邱定宏稱需系爭土地所有權狀及伊之印章用以申請鄉公所許可動工，詎伊將系爭土地所有權狀及印章交付邱定宏後，邱定宏竟用以為洪源泉設定擔保新台幣（下同）150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），於85年1 月26日辦畢登記，其後洪源泉復將系爭抵押權讓與被告，於107 年8 月9 日辦畢登記。

惟伊並不認識洪源泉，彼此間亦無債權債務關係，被告所提伊與洪源泉間之買賣契約（下稱系爭買賣契約）書面及抵押權設定契約書乃他人盜用伊之印章作成。

嗣後被告聲請本院以107 年度司拍字第210號裁定准予拍賣系爭土地，並以之為執行名義，聲請本院以107 年度司執字第46082 號就系爭土地為強制執行，致伊所有系爭土地有遭拍賣取償之危險，伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

又縱認系爭抵押權係擔保伊不履行系爭買賣契約之價金返還或損害賠償債權，其請求權消滅時效早已完成，被告於消滅時效完成後逾5 年方實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權早已歸於消滅而不復存在，伊得依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。

其次，倘系爭抵押權尚未消滅，伊未違反系爭買賣契約之約定，被告並無請求返還價金之債權，依強制執行法第14條第2項規定，伊亦得請求撤銷上開強制執行程序等情，並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。

㈢本院107 年度司執字第46082 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。

二、被告則以：洪源泉於85年1 月24日以150 萬元為代價，向原告買受系爭土地，而成立系爭買賣契約，並已付清全部價金，惟因系爭土地為原住民保留地，洪源泉與原告約定待法令解除限制後，再為移轉登記，並為此設定系爭抵押權，以擔保法令解除限制後，原告債務不履行時所生之價金返還及損害賠償債權。

依此，系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，原告請求確認抵押債權不存在、塗銷抵押權設定登記及撤銷強制執行程序，均非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、查系爭土地為原住民保留地，於85年1 月24日為洪源泉設定系爭抵押權，85年1 月26日辦畢登記，被告於107 年8 月間受讓系爭買賣契約之債權，並取得系爭抵押權後，於107 年8 月9 日辦畢登記。

被告以原告不履行系爭買賣契約為由，主張其對原告有價金返還債權，聲請本院以107 年度司拍字第210 號裁定准予拍賣系爭土地，並以之為執行名義，聲請本院以107 年度司執字第46082 號就系爭土地為強制執行在案等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷第35-45 頁），復經本院調閱上開民事執行卷宗查明無訛，堪信為實在。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言。

查本件依原告之主張，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且除斥期間已完成，系爭抵押權已歸於消滅，被告仍聲請本院以107 年度司拍字第210 號裁定准予拍賣系爭土地，並以之為執行名義，聲請本院以107 年度司執字第46082 號就系爭土地為強制執行，則原告之財產有遭拍賣取償之危險，此項危險又得以對於被告之確認判決除去。

原告提起本件確認訴訟，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

五、本件之爭點為：㈠原告與洪源泉間有無成立系爭買賣契約？㈡倘然，系爭買賣契約是否合法有效？㈢系爭抵押權是否已因民法第880條所定除斥期間經過而消滅？原告據以請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？㈣原告請求撤銷本院107 年度司執字第46082 號所為強制執行程序，是否於法有據？茲分別論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。

又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院103 年台上字第2652號判決意旨參照）。

本件原告主張其與洪源泉間並無債權債務關係，系爭買賣契約為他人盜用其印章所蓋云云，為被告所否認，並提出系爭買賣契約書為證，原告既不否認蓋用於系爭買賣契約上之印章為真正，且迄未提出任何證據證明該印章為他人所盜用，則應認系爭買賣契約書為真正。

原告主張系爭買賣契約係其印章遭他人盜用而作成云云，並無足取；

被告辯稱原告與洪源泉間有成立系爭買賣契約等語，則屬可採。

㈡按原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。

原住民保留地開發管理辦法第18條第1項雖設有明文，惟以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；

附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246條亦定有明文。

則原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，倘於契約中約定待法令修正後方為移轉登記，依上開規定，即非無效。

經查，系爭買賣契約第3條約定：「甲方（按即原告）於法令修正得登記時，將有關產權移轉登記所需一切證件及印章備妥交與乙方（按即洪源泉）或代書人並偕同辦理產權移轉登記」等語，足見兩造係約定待法令修正並解除限制後，方辦理所有權移轉登記，核屬預期於不能之情形除去後為給付，依上開說明，系爭買賣契約即屬有效。

㈢按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。

故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。

又消滅時效，自請求權可行使時起算。

民法第880條、第128條前段分別定有明文。

所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，倘契約定有清償期，依民法第316條前段規定，債權人不得於期前請求清償，其請求權消滅時效，自不得起算。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效已完成，5 年內復未據實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅云云；

惟為被告所否認，並辯稱：系爭抵押權所擔保之債權為原告於法令修正後，因債務不履行所生之返還價金及損害賠償債權，惟目前法令尚未修正，伊亦尚未取得受讓系爭土地之資格，自不能起算其請求權時效等語。

經查，系爭買賣契約之其他特約事項約定：本案買賣登記，受限於法令不得登記，甲方得提供設定登記，作為保障乙方權益等語，衡情倘原告依約履行，自無再以抵押權擔保洪源泉權益之必要，足見系爭抵押權所擔保之債權，應係法令修正後，而原告不履行時，洪源泉對原告因債務不履行所生之返還價金或損害賠償債權。

又原告與洪源泉關於清償期既約定待法令修正後，原告方有履行義務，依現行原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，既仍禁止非原住民取得原住民保留地之所有權，則依上開說明，被告請求原告履行之清償期尚未屆至，即不得請求原告為履行，亦無因原告不履行而發生得向其請求返還價金或損害賠償之債權，則系爭抵押權所擔保之債權，其請求權消滅時效即無從起算。

準此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權其請求權消滅時效已完成，且被告及洪源泉未於5 年內實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅云云，為不可採。

從而，原告據以請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬無據。

㈣按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

強制執行法第14條第2項及民法第873條分別定有明文。

查被告以原告對其負有系爭抵押權所擔保之價金返還債權為由，向本院聲請裁定拍賣抵押物，並據以聲請本院以107 年度司執字第46082 號為強制執行等情，經本院調閱上開拍賣抵押物民事執行卷宗查明無訛。

惟依上所述，系爭抵押權所擔保之債權，其清償期猶未屆至，被告尚不得依上開規定實行抵押權，此核屬執行名義成立前，有妨礙債權人請求之事由發生，則原告依上開規定，請求撤銷本院107 年度司執字第46082 號強制執行事件，於法即屬有據。

六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項及強制執行法第14條第2項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷本院107 年度司執字第46082 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
民事第二庭 法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 粘嫦珠