臺灣屏東地方法院民事-PTDV,108,簡上,139,20200824,1

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度簡上字第139號
上 訴 人 鍾炎和
鍾俊弘
鍾劉美妹
張羣雲
兼 共 同
訴訟代理人 鍾海龍

被 上訴 人 邱舜松
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院民國108 年10月31日本院107 年度潮簡字第638 號第一審判決提起上訴，本院於109 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（重測前為新東勢段836-1 地號，下稱系爭土地）為伊所有，伊於系爭土地上種植檳榔、香蕉，詎上訴人未經伊同意，於民國105 年10月間於系爭土地上施作如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號625 ⑴面積5.12平方公尺之擋土牆及編號625⑵面積57.58 平方公尺之碎石道路為通行使用，致伊所有權之行使受有損害；

另被上訴人為開設上開道路，竟砍除伊種植於其上之檳榔及香蕉各20棵，依屏東縣政府徵收補償單價檳榔每棵新臺幣（下同）2,200 元、香蕉每棵440 元計算，致伊受有52,800元損害，又系爭土地上現有檳榔100 棵及香蕉500 棵，因上訴人施作擋土牆致雨水無法排放，導致根部敗壞死亡，伊受有440,000 元之損害，為此依民法第76 7條第1項及侵權行為之法律關係，請求上訴人拆除系爭土地上之擋土牆及碎石道路並就伊所有之檳榔樹、香蕉樹負損害賠償責任。

又伊雖有收受上訴人之50,000元，惟該50,000元係上訴人對伊結婚之賀禮始收下，為免上訴人誤解為通行償金，伊有退還上訴人，並於施工當天請訴外人陳展乾阻止上訴人施工，故伊並未同意上訴人開設道路等語，於原審聲明：（一）上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號625 ⑴面積5.12平方公尺之擋土牆及編號625 ⑵面積57.58 平方公尺之碎石道路拆除；

（二）上訴人應給付原告492,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（其中駁回476,960 元部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。

二、上訴人則以：伊等於105 年9 月間合資50,000元，由上訴人鍾海龍交付被上訴人，以為開設通行道路之償金，被上訴人收受上開50,000元後，於施工前一天即105 年10月26日與上訴人鍾海龍同至系爭土地為施工範圍之確認，並交代鍾海龍拆除後之圍籬水泥柱、門柱置放何處，故被上訴人確有同意伊等開設道路通行，雖陳展乾有於施工當日向上訴人鍾海龍表示暫停施工，惟當天被上訴人未有向伊等為任何表示，且未退還償金，伊等認陳展乾未得被上訴人之授權，況施工完成後，伊等通行道路已達2 、3 個月以上，期間被上訴人皆未阻止伊等通行，直至106 年2 月間，被上訴人始將50,000元返還上訴人張羣雲，並阻擋伊等通行，故伊等係經被上訴人同意始於系爭土地上開設道路，故伊就如附圖所示編號625 ⑴面積5.12平方公尺之擋土牆及編號625 ⑵面積57.58 平方公尺之碎石道路不負拆除義務，且既得被上訴人同意開設道路，而砍除其上檳榔、香蕉為開設道路必須，故亦不負賠償責任。

倘認伊等需負損害賠償責任，則編號625 ⑵面積57. 58平方公尺之碎石道路，其中一半面積為訴外人鄔梅良提供，故伊等砍除之檳榔樹、香蕉樹至多僅各有3 棵為被上訴人所有等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。

三、原審判決上訴人（一）應將如附圖所示編號625 ⑴面積5.12平方公尺之擋土牆及編號625 ⑵面積57.58 平方公尺之碎石通路拆除；

（二）應給付上訴人15,840元及自107 年8 月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並依職權就上（一）、（二）宣告假執行，駁回被上訴人其餘請求（敗訴部分未據上訴已告確定），上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分及假執行均廢棄；

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：

（一）系爭土地為被上訴人所有，被上訴人於系爭土地上種植檳榔、香蕉。

（二）上訴人於105 年10月間在系爭土地上施作擋土牆及碎石道路，擋土牆之位置及面積如附圖所示編號625 ⑴面積5.12平方公尺，碎石道路之位置及面積如附圖所示編號625 ⑵面積57.58 平方公尺。

（三）於105 年9 月或10月間由上訴人鍾海龍交付被上訴人50,000元，嗣被上訴人於擋土牆及碎石道路施作完成後，將50,000元返還由上訴人張羣雲收受。

（四）被上訴人於105 年5 月與鄔梅良訂立重測前新東勢段836地號土地買賣契約，於105 年9 月移轉登記予鄔梅良之兒子鄔智仁、媳婦陳冠郿。

（五）若被上訴人受有損害，檳榔以每棵2,200 元，香蕉以每棵440元計算。

五、本件爭點所在：

（一）被上訴人請求上訴人移除系爭土地上之擋土牆及碎石道路，有無理由？

（二）被上訴人遭砍伐之檳榔、香蕉數量為何？若被上訴人得請求損害賠償，則得請求之金額為多少？

六、本院得心證之理由：

（一）被上訴人請求上訴人移除系爭土地上之擋土牆及碎石道路，有無理由？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

2.被上訴人主張上訴人施作擋土牆及碎石道路，係無權占有系爭土地等語，上訴人則辯稱被上訴人已收下50,000元並同意施作擋土牆及碎石道路云云。

經查，上訴人於105 年10月間在系爭土地上施作擋土牆及碎石道路，擋土牆之位置及面積如附圖所示編號625 ⑴面積5.12平方公尺，碎石道路之位置及面積如附圖所示編號625 ⑵面積57.58 平方公尺及於105 年9 月或10月間由上訴人鍾海龍交付被上訴人50,000元，嗣被上訴人於擋土牆及碎石道路施作完成後，將50,000元返還由上訴人張羣雲收受等事實，為兩造所不爭執，則上訴人鍾海龍確有於施作擋土牆及碎石道路前交付50,000元予被上訴人，另參以證人鄔梅良證述：鍾海龍於105 年間曾表示希望836 地號土地能夠供土地通行，我向邱舜松買地時有包括這個路的一半。

105 年8 、9 月836 地號土地過戶後，鍾海龍叫人家來做這條路，是北邊邱舜松的地的邊坡先做，然後再做我這邊，是用級配做的，邊坡是用水泥做的，做的時候邱舜松沒有在場，他去台北等語（見原審卷第126 至126 頁背面），及證人陳展乾證述：鍾海龍與邱舜松本來有講好要讓鍾海龍做一條路等語（見原審卷第143 頁），足見被上訴人確有收下50,000元並同意上訴人通行及施作道路。

被上訴人雖主張該50,000元並非同意通行系爭土地之對價，而係上訴人合送之結婚賀禮，然被上訴人自承其係於101 年結婚，於102 或103 年宴客等語（見本院卷第86頁），兩者時間已有相當之差距，上開款項顯非結婚禮金，而兩造並無其他債權債務關係，僅有系爭土地之通行問題，則以被上訴人收受該50,000元之時空背景，應可認定係屬通行系爭土地之對價，被上訴人主張係結婚禮金，尚非可採。

3.被上訴人固有收受上訴人之50,000元並同意上訴人通行系爭土地，惟依證人陳展乾證述：邱舜松的姐姐過世，邱舜松有請我跟鍾海龍講先不要做路，但邱舜松去台北之後，鍾海龍不聽，第二天馬上就在系爭土地上動工。

邱舜松沒有同意鍾海龍在系爭土地上設置碎石通路。

邱舜松有跟我講叫鍾海龍暫時不要做，等邱舜松回來再談，當初為了這個事情，我叫鍾海龍不要動，鍾海龍就叫村長及管區來等語（見原審卷第143 頁），足見被上訴人於上訴人欲設置碎石通路時，已有委請證人陳展乾至施工現場阻止上訴人施作道路，則被上訴人既已表示不同意上訴人施作道路，上訴人仍繼續施作擋土牆及碎石道路，係屬無權占有，此外上訴人復未提出其他證據證明其占有為有權占有，是被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人移除系爭土地上之擋土牆及碎石道路，自屬有據。

至於被上訴人於收受費用同意上訴人通行後，又反悔拒絕上訴人通行，倘致上訴人受有損害，上訴人自得依法提出救濟，附此敘明。

（二）被上訴人遭砍伐之檳榔、香蕉數量為何？若被上訴人得請求損害賠償，則得請求之金額為多少？1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第215條分別定有明文。

2.被上訴人主張因上訴人刨除檳榔及香蕉各20棵，受有52,800元之損害等語，上訴人則辯稱已得被上訴人同意開設道路，不負損害賠償責任，且碎石道路一半面積為鄔梅良提供，故遭上訴人砍除之檳榔、香蕉至多僅各有3 棵為被上訴人所有云云。

經查，被上訴人已不同意上訴人開設道路，業如前述，則上訴人將被上訴人種植於系爭土地上之檳榔及香蕉刨除，致被上訴人受有損害，自應負侵權行為之損害賠償責任。

又檳榔及香蕉遭刨除後已不能回復原狀，上訴人應以金錢賠償被上訴人之損害。

按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

被上訴人雖主張上訴人刨除檳榔及香蕉各20棵，惟依證人陳展乾證述：設置碎石通路的時候有砍檳榔樹、香蕉樹，砍掉檳榔1 排，香蕉1 排，幾棵沒有算等語（見原審卷第143 頁），又依證人鍾貴郡證述：依照我種植的經驗，我們這邊一分地檳榔種180 棵，如果種植香蕉，一分地也是180 棵，如果混種就不一定等語（見原審卷第142 頁），則如以一分地各種植90棵檳榔、香蕉計算，上訴人因設置碎石通路所砍除之檳榔、香蕉應各6棵【計算式：1 分地＝969.9 平方公尺，969.9 平方公尺180 顆＝5 平方公尺（小數點以下均四捨五入），即約5 平方公尺種植1 棵檳榔或香蕉，碎石道路面積57.58 平方公尺5 平方公尺2 ＝6 （小數點以下均四捨五入），亦即碎石通路面積57.58 平方公尺範圍內各種植6 顆檳榔、香蕉】，參以兩造對於檳榔以每棵2,200 元，香蕉以每棵440 元計算不爭執，則被上訴人所受損害為15,840元（計算式：2200×6 ＋440 ×6 ＝15840 ），逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

上訴人辯稱碎石道路一半面積為鄔梅良提供云云，惟已與屏東縣潮州地政事務所測量繪製之附圖所示編號625 （2 ）之碎石道路位置全部在被上訴人所有之系爭土地上不符，此部分所辯，自非可採，至於證人陳耀光雖證述：我砍伐檳榔樹約4 棵、香蕉約3棵等語（見本院卷第114 頁），惟其亦證述：砍樹的範圍一點點，在路旁邊。

我砍的是路口的那幾棵，後面是怪手砍的等語（見本院卷第114 至115 頁），足見證人陳耀光所砍除之數量僅係部分並非全部，則上訴人據此辯稱砍除之檳榔、香蕉至多僅各有3 棵為被上訴人所有，亦非可採。

七、綜上所述，上訴人於系爭土地上設置擋土牆及碎石通路，為無權占有，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除擋土牆及碎石通路，並依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償砍除檳榔及香蕉各6 棵之損害共15,840元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年8 月23日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳威宏
法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 張文玲