臺灣屏東地方法院民事-PTDV,108,訴,824,20200511,2

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度訴字第824號
原 告 台新資產管理股份有限公司

法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 陳芳惠
許駿文


被 告 張蒼明
邱昭郎

上 一 人
訴訟代理人 鄭美月
邱桂香
當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告邱昭郎應就被告張蒼明所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號二筆土地（權利範圍各8 分之1 ）於民國85年4 月25日設定登記之新台幣一百二十萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告張蒼明、邱昭郎各負擔二分之一。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⒈請求之基礎事實同一者。

（⒋擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

人為當事人者。

民事訴訟法第255條第1項第2 及4 款分別定有明文。

原告原訴之聲明為：㈠確認被告間就被告張蒼明所共有坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（按：權利範圍均8 分之1、下稱系爭二筆土地）於民國85年4 月25日設定登記（登記字號：屏東縣屏東地政事務所85年屏登字第10303 號）之新台幣（下同）120 萬元抵押權設定登記之物權行為及債權行為均不存在，㈡前項抵押權設定登記應予塗銷；

嗣經多次更易訴之聲明，於最後主張㈠確認被告間就被告張蒼明所有系爭二筆土地於85年4 月25日設定登記（登記字號：屏東縣屏東地政事務所85年屏登字第10303 號）之120 萬元抵押權登記不存在，㈡前項抵押權設定登記應予塗銷；

核原告所為聲明之變更是基於相同之基礎事實，該變更合於前揭民事訴訟法之規定，自得准許。

二、本件被告張蒼明未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告主張：被告張蒼明前於95年3 月2 日向訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新商業銀行）申請帳號0000000000000000號現金卡，並因張蒼明未依約償還消費借款，而將債權讓與原告，迄至108 年11月14日止仍積欠消費借款507,062 元及其所生利息。

而被告張蒼明將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號之系爭二筆土地於85年4 月25日設定擔保債權額最高限額120 萬元之抵押權登記給被告邱昭郎，約定存續期間自85年4 月19日至86年4 月18日，並於85年4 月25日辦畢登記（登記字號：屏東縣屏東地政事務所85年屏登字第10303 號、下稱系爭最高限額抵押權），系爭最高限額抵押權之擔保債權約定清償期是86年4 月18日，其所擔保之原債權於前揭清償期屆至時業已確定，而已回復抵押權之從屬性，況且被告間是否真有120 萬元之債務存在亦屬存疑，而今該擔保債權之請求權消滅時效15年已完成，並經5 年除斥期間，至106 年4 月18日除斥期間屆至，依據民法第880條規定，系爭最高限額抵押權業已歸於消滅。

張蒼明為系爭二筆土地共有所有權人，得依民法第767條第1項，請求被告邱昭郎將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，張蒼明怠於行使上開權利，導致張蒼明積欠原告之前揭債權因系爭二筆土地上仍存有系爭最高限額抵押權而無法就系爭土地拍賣求償，原告乃代位張蒼明提起本訴等情，並聲明：㈠確認被告間就被告張蒼明所有系爭二筆土地於85年4月25日設定登記之120 萬元抵押權登記不存在，㈡如主文第1項所示。

二、被告方面：㈠被告邱昭郎則以：原告104 年間曾就系爭二筆土地聲請強制執行拍賣，當時邱昭郎已經就系爭最高限額抵押權擔保之債權120 萬元提出說明，合計仍有本金100 萬元及自99年4 月18日算至104 年10月18日按年息4 ％之五年利息20萬元，共計120 萬元尚未清償等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告張蒼明則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本件原告主張張蒼明前向台新商業銀行申請帳號0000000000000000號現金卡，並因張蒼明未依約償還消費借款，而將債權讓與原告，迄至108 年11月14日止，仍積欠消費借款共計507,062 元及其所生利息，及被告間曾就系爭二筆土地設定系爭最高限額抵押權等情，業據其提出本院101 年8 月1 日債權憑證、土地登記謄本、本院民事執行處104 年12月2 日函等件為證，被告邱昭郎對於原告主張系爭二筆土地上設定有系爭最高限額抵押權之事實也無爭執，而本院依職權調閱本院104 年司執字第35771 號執行卷審閱結果，被告張蒼明確實積欠原告上述金額，而原告104 年間確實曾對張蒼明共有之系爭二筆土地聲請強制執行而無效果，被告邱昭郎也具狀陳報抵押債權額尚有100 萬元本金及20萬元利息尚未清償之，及被告二人間確實有就張蒼明共有之系爭二筆土地設定系爭系爭最高限額抵押權，也有本院調閱之屏東縣屏東地政事務所108 年12月17日屏所地一字第1083378800號覆之土地登記謄本可參（見本院卷第57至81頁），被告張蒼明已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認。

則原告前揭主張之事實，自堪信為實在。

四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦設有明文。

依96年9 月間修正施行之民法第881條之13規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。

最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年台上字第1977號判決意旨參照）。

由此可知，原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，故最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者，仍有民法第880條之適用。

查系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於86年4 月18日因約定之確定期日屆至而確定，縱有債權存在，其請求權消滅時效至遲亦已於101 年4 月18日完成，且消滅時效完成後，5 年間未據實行抵押權，則系爭最高限額抵押權應已歸於消滅。

被告邱昭郎雖陳稱曾經向張蒼明請求清償多次，然其因未於請求後6 個月內起訴請求，根據民法第130條規定「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」。

故縱使被告邱昭郎請求為真，也不因此而中斷原來之本金100 萬元債權之時效，系爭最高限額抵押權既已消滅，其設定登記之存在，對於被告張蒼明之共有二筆土地所有權當然有所妨害。

原告代位其債務人即被告張蒼明依民法第767條第1項規定，據此而請求被告邱昭郎就系爭最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，即屬有據。

五、至於原告訴之聲明第一項請求確認系爭最高限額抵押權登記不存在部分，依據前揭說明，因除斥期間經過而導致所設定之抵押權無法實行，是屬於「抵押權已經消滅」，而非「抵押權登記不存在」，此由該法條規定是「抵押權消滅」，及立法理由說明「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。

惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。

此本條所由設也。」

可知，原告訴之聲明第一項之「抵押權登記不存在」，並非民法第880條規定所消滅之標的，從而原告聲明第一項請求確認「系爭最高限額抵押權登記不存在」不符前揭法律要件，為無理由，應駁回之。

六、綜上所述，本件原告代位張蒼明請求被告邱昭郎依民法第787條第1項規定，就張蒼明所有系爭二筆土地上設定給邱昭郎之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

其餘部分則無依據，應予以駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
民事第一庭 法 官 潘 快
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
書記官 謝宏緯