臺灣屏東地方法院民事-PTDV,109,訴,283,20200805,1

臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第283號
原 告 鄭傳榮
被 告 徐聰發
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告就原告所有附表所示之不動產，於民國（下同）84年11月29日設定登記之最高限額新台幣（下同）500 萬元抵押權所擔保之債權不存在。

二、被告應將前項最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。

三、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告原起訴請求：被告應將如附表所示不動產於84年11月29日所為500 萬元之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷，嗣追加確認該抵押權擔保之債權不存在，經核其請求之基礎事實同一，應予准許。

又被告經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條規定各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：伊於84年間曾為第三人陳正賢之員工，因陳正賢與被告間有生意往來，伊因此於84年間提供附表所示不動產為被告設定最高限額500 萬元、存續期間自84年11月27日起至86年11月26日止，清償日期為86年11月26日之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押），以擔保陳正賢與被告間之貨款債權，並於84年11月29日辦畢登記。

惟於系爭抵押權存續期間，陳正賢並未積欠被告任何貨款，故伊與被告間並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。

況系爭最高限額抵押權之存續期間已於86年11月26日屆滿，伊與被告間並無抵押權所擔保之債權存在，退萬步言，抵押權所擔保之貨款及借款債權縱使存在，其請求權消滅時效業已完成，被告在消滅時效完成後5 年內未實行抵押權，系爭最高限額抵押權亦已消滅，則伊自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年台上字第1240號判例可參。

本件原告請求確認被告如系爭抵押權擔保之債權不存在，乃因其不動產所有權遭抵押權之設定妨害，則原告因私法上所有權人之地位受到妨害，得經由確認判決除去，原告自有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。

㈡、按一般抵押權之成立，固以債權已存在為前提，債權若不存在，一般抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此為一般抵押權發生上（成立上）之從屬性。

惟系爭抵押權為最高限額抵押權，於設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，且主張積極事實者，應就其事實負舉證責任，主張消極事實者，就其事實不負舉證責任，準此而言，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權存在之事實負舉證之責。

㈢、經查：原告前揭主張之事實，業據其提出土地登記第一類謄本為證（見本院卷第23-29 頁），並據證人陳正賢到庭證稱：伊曾於84年間僱用原告，伊經營之欽泰工業有限公司為橡膠化工業，被告經營之偉富股份有限公司（下稱偉富公司）有生產鋁管，伊曾向偉富公司購買包裝用之鋁管，被告並為偉富公司之股東，伊因此和被告約定如因貨款而有周轉上之需求，可向被告借款，並以系爭最高限額抵押權為擔保，嗣後因所積欠貨款均清償完畢，亦無周轉需求，因此未曾向被告借款，故系爭最高限額抵押權所擔保債權實際上並不存在等語（見本院卷第77、78頁）前揭證人陳正賢所述，核與原告主張大致吻合。

又審酌被告對於原告主張之事實，經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認，則原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語，自堪信為實在。

㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（96年修正施行之民法第881條之1第1項、第2項參照）。

查系爭最高限額抵押權之存續期間為84年11月27日至86年11月26日，有土地登記謄本之記載可稽（見本院卷第23頁），在該期間內所發生之債權，始屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，又系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，於法即屬有據。

五、綜上所述，本件原告請求確認系爭最高額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

原告另依民法第881條之15規定主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權消滅時效業已完成，被告於消滅時效完成後5 年內未實行抵押權，系爭最高限額抵押權因此消滅一節，已無再加論述之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第三庭 法 官 林綉君
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 洪敏芳
附表：
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│編號│    土    地     坐     落                    │
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│ 1  │屏東縣○○市○○段000000地號土地所有權全部    │
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│ 2  │同段 629 建號建物（門牌號碼：同市棒球路180巷  │
│    │25號）                                        │
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