臺灣屏東地方法院民事-PTDV,109,訴,298,20200813,1

臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第298號
原 告 第一金融資產管理股份有限公司

法定代理人 周朝崇
訴訟代理人 高鈺雯
張修齊
被 告 張耀鍚

莊文賢
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告莊文賢就被告張耀鍚所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000地號土地於民國89年4 月6 日設定登記之新台幣150 萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告莊文賢應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告張耀鍚之父張國華生前積欠伊公司新台幣（下同）552 萬7,614 元本息及違約金，其於民國107 年8 月6 日死亡，由被告張耀鍚繼承其所遺坐落屏東縣○○鄉○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），於107 年10月3 日辦畢登記。

又張國華於89年4 月6 日以系爭土地為被告莊文賢設定登記擔保債權額新台幣（下同）150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權實際上並不存在，依從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，則其設定登記對被告張耀鍚就系爭土地之所有權即有所妨害，伊公司自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告張耀鍚請求被告莊文賢將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，並聲明：如主文所示。

二、被告則以：張國華與其妹張齡方於89年間向被告莊文賢借款150 萬元，並以系爭土地設定登記抵押權，以為擔保，系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告張耀鍚請求被告莊文賢塗銷系爭抵押權設定登記，於法均屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟系爭土地仍有前述抵押權設定登記，有土地登記謄本附卷可考，則系爭抵押權是否存在，即有不明，而原告為被告張耀鍚之債權人，系爭抵押權之存在，足使其債權有不能受較充分清償之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。

又抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院104 年度台上字第208 號、103 年台上字第393 號判決意旨參照）。

經查：㈠被告張耀鍚之父張國華生前積欠原告552 萬7,614 元本息及違約金，其於107 年8 月6 日死亡，由被告張耀鍚繼承其所遺系爭土地。

又張國華於89年4 月6 日以系爭土地為被告莊文賢設定登記系爭抵押權等情，為兩造所不爭執，並有本院100 年6 月24日屏院惠民執宇字第99執2519號債權憑證、戶籍謄本、本院108 年7 月1 日函、繼承系統表、土地登記謄本及異動索引為證（見本院卷第27-43 頁），堪信為實在。

㈡本件被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權存在，惟證人即被告莊文賢之母龔仙理到場證稱：「（證人張齡方是否曾向你借錢？）向我借150 萬元，後來還到剩90萬元」、「（當時借150 萬元是拿現金還是匯款？）拿現金，我從自己的板信銀行帳戶中拿120 萬元，被告莊文賢拿給我30萬元」、「（借錢後來有沒有設定抵押權？）有，土地位於恆春或滿州，我有去看過一次」、「（借款的當事人就是你跟證人張齡方，是否如此？）是」、「（被告莊文賢有無借錢給證人張齡方或張國華？）沒有，是我不夠錢才跟他要，借錢的人是我」、「（既然上開借款之債權人是龔仙理，為何不由龔仙理作抵押權人？）因為當時我準備要開刀，不確定手術結果是否成功，因此以被告莊文賢作為抵押權人」等語，被告莊文賢亦稱證人所述與事實相符，則被告莊文賢與張國華間並無消費借貸關係存在，實際上為消費借貸之當事人係龔仙理與張齡方，依上開說明，龔仙理與張齡方間消費借貸關係未經登記，自非系爭抵押權所擔保之債權，且被告莊文賢與張國華間並無消費借貸關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自已消滅而不存在。

從而，原告本於債權人之地位，代位被告張耀鍚請求莊文賢塗銷系爭抵押權設定登記，於法自屬有據。

五、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告張耀鍚請求被告莊文賢塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
民事第二庭 法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 鄭美雀