臺灣屏東地方法院民事-PTDV,110,簡上,59,20220223,1

臺灣屏東地方法院民事判決
110年度簡上字第59號
上 訴 人 董淑美

兼訴訟代理
人 董如玉
被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 林德雲
訴訟代理人 季佩芃律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年4月29日本院潮州簡易庭110年度潮簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於民國111年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人董如玉之債權人，上訴人董如玉將如附表所示之土地權利範圍2 分之1 （下稱系爭土地），設定擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）120 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人董淑美，惟其二人間是否確有金錢之交付，未見事證，即難採信，可見上訴人二人間並無實質消費借貸法律關係存在，然而上訴人董如玉迄今仍怠於請求上訴人董淑美塗銷系爭抵押權登記，而系爭抵押權已妨礙上訴人董如玉就系爭土地之所有權完整，且有礙被上訴人對上訴人董如玉債權之行使，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位請求上訴人董淑美塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：㈠確認上訴人董如玉所有如附表所示之不動產，於93年7月6日為上訴人董淑美所設定共同擔保債權總金額120萬元之第一順位最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。

㈡上訴人董淑美應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：上訴人間確有金錢交付，惟事隔多年，應由被上訴人負舉證責任，上訴人董如玉於此訴訟自認有向上訴人董淑美長期借貸等語。

並聲明：原告之訴駁回。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，上訴意旨略以：上訴人董淑美多係以提領現金方式交付上訴人董如玉，參以上訴人董淑美之存摺明細及遠東銀行清償證明等文件，得見上訴人姐妹間長期有頻繁之金錢往來，足證確有借貸關係存在。

又上訴人姐妹間借貸時日久遠，又係存在於親屬間之借貸，本即與一般商業借貸通常均有借據、票據或金融機構紀錄等資料得以證明之社會通念不同，若依舉證責任要求上訴人逐一舉證，顯失公平，應依民事訴訟法第277條但書規定，免除或轉移上訴人之舉證責任，原判決未審酌上訴人等於原審已提出應免除或減輕上訴人等之舉證責任，遽依一般舉證分配責任原則為不利於上訴人之認定，亦有違誤。

且被上訴人代位上訴人董如玉起訴，其權利不得大於上訴人董如玉，上訴人董如玉既已於原審自承有積欠債務，被上訴人自不得再為相反主張，原審未予審酌，顯有違誤等語，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人第一審之訴駁回。

被上訴人則以：上訴人董淑美提出之存摺交易明細，僅能證明有提領款項事實，無法證明有交付予上訴人董如玉，而上訴人董如玉匯款給上訴人董淑美之部分也未必是基於借貸關係，上訴人仍應舉證其等間有借貸之合意及交付借款之事實，並答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：

（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。

本件被上訴人起訴主張對上訴人董如玉有債權存在，因系爭土地上設定有系爭抵押權，致影響被上訴人就系爭土地拍賣受償之順位及數額等情，業據提出臺灣基隆地方法院102 年度司執字第2952號強制執行事件之債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本等件為證，是上訴人間系爭抵押權所擔保債權之存否，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及被上訴人得否藉由強制執行系爭土地來獲得債權之滿足，被上訴人對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，即無不合。

（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號、103年度台上字第1451號判決意旨參照）。

上訴人雖主張：被上訴人係繼受原債權人之債權，原債權人既多年來全未質疑上訴人間債權之真正性，被上訴人自應繼受原債權人怠於行使權利之狀態，而上訴人為姐妹，借貸關係事隔多年，龐雜、瑣碎且親友間借貸常未保留往來明細，顯屬民事訴訟法第277條但書所定顯失公平情事，應將舉證責任轉由被上訴人承擔等語（見本院卷第24至26頁），然而關於本件確認擔保債權不存在之訴部分，其消費借貸法律關係存在之事實，應由上訴人負舉證責任，業有首開最高法院判決意旨可為參照，亦不因被上訴人起訴時點、上訴人借款日久而有異，是上訴人此揭主張，核不足採。

（三）上訴人又主張：被上訴人係代位上訴人董如玉行使對上訴人董淑美之訴訟權，但被上訴人起訴時未證明本件已符合民法第243條所規定「債務人負遲延責任時」之法定要件，原審未予審酌論斷，自有違誤。

且被上訴人代位行使之權利，不能大於上訴人董如玉本人之權利，且應承受上訴人董淑美對上訴人董如玉所得抗辯之法律效果，而上訴人董如玉已於原審自承債權確屬真正，被上訴人即不得再為相反之主張等語（見本院卷第27至33頁）。

惟本件被上訴人起訴時，係提起確認之訴及給付之訴，即確認上訴人間之借貸債權不存在，若經確認無債權存在，始依民法第242條、第767條規定代位上訴人董如玉請求上訴人董淑美塗銷抵押權設定登記，故確認之訴為給付之訴之先決訴訟，上訴人首開主張，顯屬誤會。

（四）又按最高限額抵押契約訂立之目的，係在擔保抵押權存續期間內所發生之債權，至於抵押權設定時已存在之特定債權，須於設定抵押權時約定並辦理登記，始為該抵押權擔保效力所及（最高法院66年度台上字第1097號、101年度台上字第310號判決意旨參照）。

經查： 1、系爭抵押權登記之內容如附表所示，有系爭土地登記謄本附卷可佐。

而系爭抵押權設定登記時所提出之設定契約書中，並未約定擔保系爭抵押權設定前即已存在之特定債權，此亦有系爭抵押權設定登記資料在卷可參（本院卷第64-65 頁）。

是依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權應僅限於上訴人二人間於93年7 月5 日起至108 年7月4 日所發生之債權，始足當之。

2、上訴人董淑美固提出其所申辦合作金庫銀行存摺內頁交易明細、遠東國際商業銀行清償證明為證（見原審卷第63、67至103、105頁），依其所自行勾稽系爭抵押權設定後之94年2月25日、95年2月9日、99年4月12日、101年2月21日、101年12月7日固分別有提領現金8萬、27萬、33萬、18萬、11萬元之記錄，然而提領之後是否交付上訴人董如玉、其交付金錢是為借貸或清償自己債務或有其他目的，均無得從上開交易明細證明，而上訴人董如玉亦有多筆以匯款方式匯錢給上訴人董淑美之資料，是出借或清償亦無所據，又上訴人董淑美於103年1月27日、2月5日共轉帳支出60萬元，並配合前開清償證明，指稱是代上訴人董如玉清償房貸，然而僅前開資料並不當然可認為是上訴人董如玉向上訴人董淑美借錢還房貸，也無其他事證可為佐證，是僅憑前開物證，尚不足認定兩造間尚有受擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，從而，被上訴人請求確認上訴人間無系爭抵押權擔保債權存在，自屬可採。

又系爭抵押權登記對於系爭土地所有權之圓滿行使有所所妨害，上訴人董如玉卻怠於行使其權利，則被上訴人為上訴人董如玉之債權人，主張代位上訴人董如玉請求上訴人董淑美應塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。

五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人董淑美就上訴人董如玉所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保債權不存在，及代位請求上訴人董淑美將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，認事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 曾士哲
法 官 楊境碩
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 洪敏芳

附表：
編號 土 地 抵 押 權 登 記 事 項 1 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 所有權人：董如玉權利範圍：2分之1 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國93年 字號：屏恆字第037170號 登記原因：設定 登記日期：93年7月6日 權利人：董淑美 擔保債權總金額：最高限額1,200,000 元債權額比例：全部1分之1 存續期間：自93年7 月5 日至108 年7 月 4日 債務人及債務額比例：董如玉 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：董如玉