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臺灣屏東地方法院民事判決
111年度重訴字第10號
原 告 宋明峯
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 宋秋峯
宋沛璟
共 同
訴訟代理人 黃馨瑩律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。
原告起訴時原先位主張依借名登記、民法第179條、侵權行為及民法第242條、第113條規定，請求：㈠被告宋沛璟應將如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記予以塗銷。
㈡被告宋秋峯應將前項土地所有權應有部分移轉登記予原告；
備位主張依民法第179條、借名登記、不當得利、侵權行為、給付不能之法律關係，請求：㈠宋秋峯應將如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記予原告。
㈡宋秋峯應給付原告新臺幣（下同）648萬5,044元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
嗣於本院審理中具狀追加、變更先備位聲明為如後訴之聲明所示，及變更依民法第183條、第181條但書規定為先位聲明之請求權基礎，並變更、追加備位聲明之請求權基礎為第242條、第113條、民法第179條、類推適用民法第541條、民法第226條、類推適用民法第544條規定（見本院卷四第193至198頁），被告對此變更無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，應視為同意，則原告所為訴之變更及追加，於法自無不合，應予准許。
二、原告主張： ㈠伊與宋秋峯為兄弟，宋沛璟為宋秋峯之子，伊與宋秋峯之父為訴外人宋丙華、祖父為訴外人宋連金。
依宋氏歷代傳統習慣，係將不動產分配予男嗣，並推由一子代表登記，宋連金依宋氏歷代傳統習慣，欲將其名下不動產分配予訴外人即其子宋丙華、宋丙超、宋丙源、宋丙東、宋丙洪、宋丙芳（下合稱宋丙華等6人）。
宋連金即於生前民國64至66年間，將其所有或共有屏東縣麟洛鄉麟愛段436、440、440-1、442、443、444、444-1、447、450、451、457、457-1、458、460、461、462、462-1地號土地（下合稱麟愛段17筆土地），各分配3分之1予宋丙華，宋丙華基於宋氏歷代傳統習慣，亦將受分配之上開麟愛段土地分配予伊及宋秋峯，伊遂就伊所受分配部分，與宋秋峯成立借名登記契約，由宋連金直接將上開麟愛段土地移轉登記在宋秋峯名下。
詎宋秋峯竟於105年11、12月間，以贈與為原因將上開麟愛段土地移轉登記予宋沛璟，嗣於000年0月間，宋沛璟與其他共有人就上開麟愛段土地分割，由宋沛璟取得屏東縣○○鄉○○段000○000○00000○000地號土地（下合稱系爭麟愛段土地），宋沛璟復於本件訴訟繫屬中，以3,220萬元將系爭麟愛段土地出售予他人。
㈡屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭新埔段3202地號土地）原為宋連金所有，宋連金於66年間分配予宋丙華，惟因宋丙華不具自耕農資格，遂借名登記在訴外人即宋丙華配偶宋李己妹名下。
嗣宋李己妹死後，宋丙華依宋氏歷代傳統習慣，將該土地分配予伊及宋秋峯，伊遂就伊所受分配部分，與宋秋峯成立借名登記契約，將該土地登記在宋秋峯名下。
詎宋秋峯竟於104年4、5月間，以贈與為原因將該土地移轉登記予宋沛璟。
㈢屏東縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為麟洛鄉麟洛段1499-2地號土地，下稱系爭徑仔段558地號土地），係分割自屏東縣○○鄉○○段0000地號土地。
麟洛段1499地號土地原為宋連金所有，宋連金於65、66年間分配予其男嗣，並依宋氏歷代傳統習慣，將土地登記在訴外人即宋連金之孫宋蒼峯名下。
嗣於00年0月間，宋連金男嗣分割該土地，由宋丙華取得系爭徑仔段558地號土地，宋丙華復依宋氏歷代傳統習慣，將所分得土地分配予伊及宋秋峯，伊遂就伊所受分配部分，與宋秋峯成立借名登記契約，由宋蒼峯直接將系爭徑仔段558地號土地移轉登記予宋秋峯。
詎宋秋峯竟於104年4、5月間，以贈與為原因將該土地移轉登記予宋沛璟。
㈣屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭麟義段367地號土地）為宋丙華於56年間所購買，宋丙華依宋氏歷代傳統習慣，將該土地分配予伊及宋秋峯，伊遂就伊所受分配部分，與宋秋峯成立借名登記契約，將該土地登記在宋秋峯名下。
詎宋秋峯竟於107年間，以贈與為原因將該土地移轉登記予宋沛璟。
㈤伊與宋秋峯間就如附表所示土地存有借名登記法律關係，伊以本件起訴狀繕本之送達，向宋秋峯終止借名登記契約。
宋秋峯受有不當得利，自負有返還土地義務，惟因其已將土地贈與宋沛璟而免負返還責任，宋沛璟為不當得利轉得人，應由宋沛璟負返還責任。
爰先位依民法第183條規定，請求宋沛璟返還如附表編號1至3所示土地；
依民法第183條、第181條但書規定，請求宋沛璟償還如附表編號4至7所示土地之價額等語，並先位聲明：⒈宋沛璟應將如附表編號1至3所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告。
⒉宋沛璟應給付原告1,610萬元，及其中252萬9,444元自111年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘1,357萬556元自訴之追加狀繕本送達翌日即112年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈥倘先位之訴無理由，被告間就如附表所示土地所為贈與及所有權移轉行為，係通謀虛偽意思表示而無效，宋秋峯怠於向宋沛璟行使權利，伊得代位宋秋峯向宋沛璟請求返還土地及不能回復原狀之損害賠償，又宋秋峯擅將土地贈與宋沛璟，處理委任事務有過失，致伊受有損害，應負受任人及債務不履行損害賠償責任。
爰備位依民法第242條、第113條規定，請求宋沛璟塗銷如附表編號1至3所示土地所有權移轉登記；
依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，擇一請求宋秋峯返還如附表編號1至3所示土地；
依民法第242條、第113條、第215條規定，請求宋沛璟賠償不能返還如附表編號4至7所示土地之損害；
依民法第226條第1項、類推適用民法第544條規定，擇一請求宋秋峯賠償不能返還如附表編號4至7所示土地之損害等語，並備位聲明：⒈宋沛璟應將如附表編號1至3所示土地，各於104年5月11日、104年5月12日、107年5月8日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為宋秋峯所有。
⒉宋秋峯應將如附表編號1至3所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告。
⒊宋沛璟應給付宋秋峯1,610萬元，及其中252萬9,444元自111年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘1,357萬556元自112年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領。
⒋宋秋峯應給付原告1,610萬元，及其中252萬9,444元自111年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘1,357萬556元自112年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒌聲明第3項、第4項擇一給付之同時，其餘被告部分之債務同步免除。
⒍就上開聲明第3、4項，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：宋氏家族無歷代均將不動產分配予男嗣，且推由其子一人出名代表登記長年慣行及法之確信，原告自無從依宋氏歷代傳統習慣與宋秋峯成立借名登記契約。
如附表編號1所示土地為宋李己妹遺產，伊經由遺產協議分割取得，如附表編號2、4至7所示土地實則均為宋連金所贈與，如附表編號3所示土地，則為宋丙華購置後贈與伊，伊與原告間並不存在借名登記關係等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷四第189至190頁）：㈠原告為宋秋峯胞弟，宋秋峯為宋沛璟父親。
宋連金為原告及宋秋峯之祖父。
宋李己妹為原告及宋秋峯之母親。
宋丙華為原告及宋秋峯之父親、宋李己妹配偶。
兩造及宋氏家族之親戚關係如本院卷一第35頁宋氏歷代族譜所示。
㈡宋連金於66年間，書寫本院卷一第39頁至第41頁之自書遺囑書。
宋連金於69年11月1日死亡後，未以該自書遺囑書分配其遺產。
㈢宋李己妹於79年1月6日死亡，宋丙華於96年3月7日死亡。
㈣如附表編號2、4、5、6、7所示土地，原為宋秋峯與他共有人所共有，附表編號1、3所示土地原為宋秋峯所有，於104年至109年間，以共有物分割、贈與等原因，分次移轉其所有權應有部分登記予被告宋沛璟。
㈤如附表編號1、2、3、5所示之土地，非宋連金之遺產。
㈥原告與宋秋峯有簽立本院卷一第185頁之遺產繼承分割協議書，其上記載系爭新埔段3202地號土地由宋秋峯取得全部權利範圍。
㈦如果兩造間有成立借名登記契約，原告於111年4月16日以起訴狀繕本送達被告方式，為終止兩造間借名登記契約之意思表示，兩造間借名登記契約於111年4月16日終止。
四、本件爭點：㈠原告與宋秋峯間就如附表所示土地之所有權應有部分，有無合意或依宋氏歷代傳統習慣而成立借名登記契約？㈡先位部分：⒈原告依民法第183條規定，請求宋沛璟應將如附表編號1至3所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告，有無理由？⒉原告依民法第181條但書、第183條規定，請求被告宋沛璟給付1,610萬元本息，有無理由？㈢備位部分：⒈被告間就如附表所示土地之贈與及所有權移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？⒉原告依民法第242條、第113條規定，請求宋沛璟應將如附表編號1至3所示土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為宋秋峯所有；
再依民法第179條、類推民法第541條第2項規定，擇一請求宋秋峯將該等土地所有權應有部分移轉登記予原告，有無理由？⒊原告依民法第242條、第113條、第215條規定，請求宋沛璟給付宋秋峯1,610萬元本息，並由原告代為受領，有無理由？⒋原告依民法第226條第1項、類推民法第544條規定，擇一請求宋秋峯應給付原告1,610萬元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告與宋秋峯間就如附表所示土地，是否存有借名登記契約？⒈原告與宋秋峯間未依宋氏歷代傳統習慣成立借名登記契約：⑴按民事，法律所未規定者，依習慣；
無習慣者，依法理，為民法第1條所明定。
而所稱習慣，係指習慣法而非一般慣行之事實，且習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。
⑵本件原告固主張依宋氏歷代傳統習慣，係將不動產分配予男嗣，並推由一子或孫出名代表登記，原告與宋秋峯間依該習慣成立借名登記契約云云。
惟依證人即兩造之堂兄弟宋孟峯於本院審理中到庭證稱：伊不清楚宋丙華、宋丙超、宋丙源家族繼承狀況，亦不清楚宋氏家族歷來土地是否均由長子繼承，或借名登記在長子名下等語（見本院卷三第443頁）；
證人即兩造叔叔宋丙芳證稱：宋家的土地有分農地跟建地，有一部分的情況是農地由有自耕農身分者繼承，無身分者即不出名，但是否宋氏家族所有不動產繼承情形都是如此，我不確定等語（見本院卷三第468頁）；
證人即兩造胞姊妹宋玉貞證稱：宋氏家族不動產之繼承狀況，就所伊所知，從伊祖父那代都有推派人出來繼承，但宋連金後代曾經有人有爭執等語（見本院卷三第473、477頁）；
證人即兩造堂叔宋炳德到庭證稱：宋氏家族不動產女性也可以分，如果女生不要的話也可以放棄。
伊家土地有四個男生要分，就登記在四個人名下等語（見本院卷四第22至23頁）；
證人即兩造叔叔宋丙洪證稱：伊不清楚宋氏家族不動產繼承情況，伊只知道宋連金分給伊等六兄弟，伊這房大部分是登記在三兄弟各自名下等語（見本院卷四第89頁），足見宋氏家族不動產歷來均非應由男嗣繼承，並推由一子或孫出名代表登記，且亦未為宋氏家族者有法之確信，進而共同遵行，自難謂有何習慣法成立。
從而，原告主張其與宋秋峯間依習慣法就如附表所示土地，成立借名登記契約，要屬無據。
⒉原告與宋秋峯間未合意成立借名登記契約：⑴按所謂借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。
主張借名登記者，應就借名登記成立之利己事實，負舉證責任。
本件原告主張其與宋秋峯間就如附表所示土地所有權應有部分存有借名登記契約，既為被告所否認，揆之前揭說明，即應由原告就成立借名登記關係負舉證責任。
⑵原告主張其與宋秋峯間合意成立借名登記契約，固業據其提出宋連金手寫遺囑、宋秋峯手寫字據、宋丙源口述譯文、原告與宋丙華間對話錄音譯文、合約書及家族會議筆錄為證（見本院卷一第39至43、227至231頁、本院卷三第105至110頁、本院卷四第205至213頁）。
惟查：①觀諸宋秋峯手寫字據內容，僅有記載系爭麟愛段17筆土地持有人為宋秋峯、宋丙源及訴外人宋孟憬之意旨（見本院卷一第43頁），而宋連金手寫遺囑書內容，固有提及其名下不動產欲分配予宋丙華等6人（見本院卷一第39頁），然此均無從證明原告與宋秋峯間就如附表所示土地，有成立借名登記契約之合意。
又依宋丙源口述譯文內容，除敘及宋連金後代子孫親屬關係外，多為講述宋丙華所有土地均登記在宋秋峯名下，宋秋峯不應獨占己有，應將土地一半移轉予原告，始為公允之意見陳述（見本院卷一第227至231頁），然此僅屬宋丙源個人意見表述，難資為有利原告之認定。
②依原告與宋丙華間對話錄音譯文內容，於原告提及徑仔段土地之分配時，宋丙華雖有回以：「我們未往生時，你們不能分，還是屬於我們的」、「但又因以後登記的問題，要分的話就直接給你們下一代，我們年紀又那麼大了，還要再登記，比較繁雜。」
等語（見本院卷三第108頁），固得認宋丙華有表明因登記程序繁雜，故其由宋連金處所受分配土地，並未由其出名，而該土地需待其往生後，後代始得作分配等情，惟宋丙華並未表明係指何土地、該土地應分配予何人及所受分配者之權利範圍，則單以宋丙華上開單方面意願陳述，尚無從逕予推論原告與宋秋峯間就如附表所示土地，有借名登記之意思表示合致。
③觀以上開家族會議筆錄內容，固有記載「麟洛徑仔田地一四九九號、麟洛八○四之九號土地，由甲方宋丙華、宋丙超、宋丙源分得」之意旨（見本院卷四第207頁），而如附表編號2所示土地，係分割自麟洛段1499地號土地；
如附表編號6所示土地，重測前即為麟洛段804-9地號土地；
如附表編號4所示土地，乃分割自麟洛段804-9地號土地，其後再分割出如附表編號5所示土地等節，有土地登記謄本、異動索引及手工手抄登記簿在卷可參（見本院卷三第301至317頁），然於召開會議時，原告及宋秋峯均已成年，並未參與會議，為兩造所不爭執（見本院卷四第337頁），則原告及宋秋峯自不受會議內容所拘束，況依會議決議內容，至多僅得證明與會人同意該等土地分配予宋丙華、宋丙超及宋丙源三人，並不足證原告及宋秋峯就該等土地有何借名登記之意思合致。
④觀之上開合約書內容，雖有載明麟洛鄉麟洛段1499、1500地號土地及系爭新埔段3202地號土地，原為宋連金所有，嗣宋連金贈與宋丙華、宋丙超及宋丙源，為方便登記，乃借用宋蒼峯、宋孟峯及宋李己妹名義各登記乙筆土地等語，宋連金及宋李己妹並均有用印於其上（見本院卷四第205頁），惟此至多僅得證明宋丙華與宋李己妹間就系爭新埔段3202地號土地，存有借名登記關係，尚無從推認原告與宋秋峯間就該土地亦成立借名登記契約。
況原告不爭執其有書立宋李己妹遺產繼承分割協議書（見不爭執事項㈥），而分割協議書上載明麟洛鄉麟洛段1422-1、1422-6地號土地分歸原告取得，同段1422-12地號土地及系爭新埔段3202地號土地則由宋秋峯取得意旨（見本院卷一第185頁），如確依原告主張其與宋秋峯間就系爭新埔段3202地號土地，存有借名登記合意，何以分割宋李己妹遺產時，原告未一併將其權利載明或分歸其名下，實與常情有違，更難認原告此部分主張為真實。
⑤至宋玉貞雖有證稱：宋秋峯曾跟伊表示過，宋秋峯曾要跟原告談怎麼分麟愛段土地，但原告都有事提早走，所以沒有談，伊向宋秋峯表示可以一人一半，不過宋秋峯沒有回應等語（見本院卷三第476頁），然分配土地原因多端，非必即係基於借名登記關係，尚難僅憑宋秋峯此部分表述，即推論其與原告間就如附表編號4至7所示土地存有借名登記契約。
⒊綜上，依原告提出之事證，尚無法證明有宋氏歷代傳統習慣法存在，及原告與宋秋峯間有借名登記之意思表示合致，自難認原告與宋秋峯間就如附表所示土地成立借名登記契約。
㈡綜合前開事證，既無法證明原告與宋秋峯間就如附表所示土地存有借名登記法律關係，宋秋峯自不負返還土地義務，亦無不當得利，宋沛璟則非不當得利轉得人。
從而，原告先位依民法第183條規定，請求宋沛璟返還土地，及依民法第183條、第181條但書規定，請求宋沛璟償還土地價額，自屬無據。
原告備位依民法第242條、第113條規定，請求宋沛璟塗銷土地所有權移轉登記；
依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求宋秋峯返還土地；
依民法第242條、第113條、第215條規定，請求宋沛璟賠償不能返還土地之損害；
依民法第226條第1項、類推適用民法第544條規定，請求宋秋峯賠償不能返還土地之損害，亦屬無據。
六、綜上所述，原告先位之訴依民法第183條規定，請求宋沛璟應將如附表編號1至3所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告；
依民法第181條但書、第183條規定，請求宋沛璟應給付原告1,610萬元，及其中252萬9,444元自111年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘1,357萬556元自訴之追加狀繕本送達翌日即112年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
暨備位之訴依民法第242條、第113條規定，請求宋沛璟應將如附表編號1至3所示土地，各於104年5月11日、104年5月12日、107年5月8日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為宋秋峯所有；
依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求宋秋峯應將如附表編號1至3所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告；
依民法第242條、第113條及第215條規定，請求宋沛璟應給付宋秋峯1,610萬元，及其中252萬9,444元自111年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘1,357萬556元自112年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領；
依民法第226條1項、類推適用民法第544條規定，請求宋秋峯應給付原告1,610萬元，及其中252萬9,444元自111年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘1,357萬556元自112年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。
又原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 薛侑倫
法 官 郭欣怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 劉毓如
附表：
編號 不動產標示 所有權應有部分 1 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 1/2 2 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 1/2 3 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 1/2 4 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 1/2 5 屏東縣○○鄉○○段00000地號土地 1/6 6 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 1/2 7 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 1/6
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