臺灣屏東地方法院民事-PTDV,112,簡上,71,20240417,1

臺灣屏東地方法院民事判決
112年度簡上字第71號
上 訴 人 陳冠名

溫發榮
梁善義
共 同
訴訟代理人 陳水聰律師
簡汶珊律師
王舜信律師
被 上訴 人 屏東縣九如鄉公所

法定代理人 藍聰信
訴訟代理人 張簡仲升
黃裕樺
陳冠年律師
洪秀峯律師
被 上訴 人 朱文財
楊璥菄即楊振忠

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年3月17日本院屏東簡易庭111年度屏簡字第170號第一審判決提起上訴，本院於113年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人屏東縣九如鄉公所應將坐落屏東縣○○鄉○○段000○000000地號土地如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺上之柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人。

三、其餘上訴駁回。

四、第一、二審訴訟費用由被上訴人屏東縣九如鄉公所負擔百分之89，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件訴訟繫屬中，被上訴人屏東縣九如鄉公所（下稱九如鄉公所）法定代理人變更為藍聰信，據其於民國112年12月15日提出書狀聲明承受訴訟，並經本院於112年12月27日送達被上訴人，有屏東縣選舉委員會111年12月2日111屏選長字第8號當選證書、民事聲明承受訴訟狀及本院送達證書在卷可稽（見原審卷第124頁；

本院卷第181頁、第185頁），揆諸民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，並無不合，應予准許。

二、上訴人於原審主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000○000000地號土地(下稱系爭319、320-10地號土地）為其等與訴外人楊明貴共有。

其等於107年3月19日因買賣而取得系爭319、320-10地號土地時，同段316地號土地(下稱系爭316地號土地)與系爭319、320-20地號土地如附圖所示編號316⑴部分面積0.13平方公尺、編號319⑴部分面積0.9平方公尺及編號320-10⑴部分面積0.43平方公尺上，原設有一矮牆（下稱系爭矮牆），亦為其等與楊明貴共有。

詎被上訴人九如鄉公所竟於110年11月26日無故拆除系爭矮牆，其等為免他人無故侵入上訴人土地，又於110年12月19日委請廠商，在系爭矮牆原址安設ㄇ型不銹鋼欄杆（下稱系爭欄杆），然被上訴人九如鄉公所復於同年12月21日將系爭欄杆拆除。

被上訴人九如鄉公所係因被上訴人楊璥菄即楊振忠(下稱楊璥菄)之陳情，而於系爭319、320-10地號土地未經辦理徵收前，即逕行拆除系爭矮牆及欄杆，且其於該二次拆除時，均未出示公文書，係違法執行公權力，被上訴人朱文財則均在場監工，被上訴人楊璥菄亦均在現場，被上訴人共同不法侵害其等之權利，致其等受有損害，依侵權行為法律關係，上訴人得請求被上訴人連帶將系爭矮牆及欄杆回復原狀。

又被上訴人九如鄉公所未徵得上訴人同意，於110年11月26日在系爭319、320-20地號土地如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺上鋪設柏油路面(下稱系爭柏油路面)，惟系爭319、320-20地號土地並非既成道路，亦不存在公用地役關係，且未經辦理徵收，被上訴人九如鄉公所無權占用系爭319、320-20地號土地並鋪設柏油，依民法第767條第1項及第821條規定，其等亦得請求被上訴人連帶刨除前開柏油路面，並返還土地予其等及其他共有人等情，並聲明：㈠被上訴人應連帶將系爭矮牆回復原狀。

㈡被上訴人應連帶將系爭柏油路面刨除後，返還上訴人及其他全體共有人。

㈢被上訴人應連帶將系爭欄杆返還給上訴人及其他全體共有人，並回復原狀。

三、被上訴人於原審則以：㈠被上訴人九如鄉公所：系爭319地號土地於61年間即劃為九如鄉都市計畫範圍內4米寬之計畫道路，依都市計畫法第51條規定，該法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，惟上訴人於系爭319地號土地上設置系爭矮牆及欄杆，已阻斷當地居民之往來，且妨礙救護或消防車輛之通行，對公共利益之侵害甚鉅。

伊公所因民眾即被上訴人楊璥菄之陳情，依都市計畫法第51條規定拆除系爭矮牆及欄杆，乃依法執行公權力，並無不法侵害上訴人之權利可言，上訴人不得請求伊公所將系爭矮牆及欄杆回復原狀，亦不得請求伊公所刨除柏油路面並返還土地等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

㈡被上訴人朱文財：伊為屏東縣九如鄉東寧村村長，因系爭319、320-10地號土地遭上訴人圍堵，以致妨害通行，村民向伊反應後，伊固曾再向被上訴人九如鄉公所反應此事。

惟伊認被上訴人九如鄉公所係因被上訴人楊璥菄之陳情，方執行公權力拆除系爭矮牆及欄杆。

又伊僅係因應鄉長之要求而到場監工，上訴人不得請求伊將系爭矮牆及欄杆回復原狀，亦不得請求伊刨除柏油路面並返還土地等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

㈢被上訴人楊璥菄：系爭319地號土地於105年間為伊父楊明貴單獨所有，楊明貴於105年10月4日與建商代表達成交換土地之協議，雙方同意將系爭319地號土地作為道路使用，惟嗣後土地上設置系爭矮牆，以致無法通行，應有不當等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，兩造上訴及答辯意旨除前所述外，分別補充及聲明如下：㈠上訴人陳稱：系爭319、320-10地號土地均為其等與楊明貴所共有，如附圖所示編號1、2、3、4所圍部分，原有建商所設置高約3、40公分之系爭矮牆，亦為其等與楊明貴所共有，詎被上訴人九如鄉公所竟於110年11月26日僱工將系爭矮牆拆除，被上訴人楊璥菄係陳情人，被上訴人朱文財則以村長身分，於接受陳情後向被上訴人九如鄉公所反應，被上訴人九如鄉公所方僱工拆除，故被上訴人應負共同侵權行為責任，依民法第185條第1項及第213條第1項規定，其等得請求被上訴人連帶將系爭矮牆回復原狀。

其次，系爭矮牆經拆除後，其等又在原址設置系爭欄杆，與土地附合之結果，系爭欄杆仍為其等與楊明貴所共有，被上訴人於110年12月21日再將系爭欄杆拆除，迄未返還，依民法第185條第1項及第213條第1項規定，其等亦得請求被上訴人負共同侵權行為責任，連帶將系爭欄杆返還其等及其他共有人。

再者，被上訴人九如鄉公所於110年11月26日拆除系爭矮牆後，在如附圖所示編號A、B、C、D所圍範圍，將原鋪面刨除，並重新鋪設系爭柏油路面，依民法第767條第1項及第821條規定，上訴人得請求被上訴人將系爭柏油路面刨除，並將土地返還上訴人及其他共有人。

此外，系爭319、320-10地號土地非既成道路，亦不存在公用地役關係，雖為都市計畫之計畫道路，但在未徵收前，被上訴人九如鄉公所並無占有使用之權源，且其並未製作違章建築認定書、違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單等文書，以通知其等，即逕行拆除系爭矮牆及欄杆，自屬不法侵害其等之財產權等語，於本院聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應連帶將坐落系爭316、319、320-10地號土地上之系爭矮牆回復原狀。

⒊被上訴人應將坐落系爭319、320-10地號土地如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺上之柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人。

⒋被上訴人應連帶將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人。

㈡被上訴人九如鄉公所陳稱：系爭319地號土地自61年間起，經指定為都市計畫之計畫道路，且實際上亦已作為道路使用，原本並無系爭圍牆及欄杆，系爭圍牆為建商所設置，系爭欄杆則為上訴人所設置，均違反都市計畫法第51條規定，而妨礙公眾往來之交通，且影響公共安全，伊公所拆除系爭矮牆及欄杆，係依法行使公權力，並無不法，應無構成侵權行為可言，上訴人依侵權行為規定，請求伊公所將系爭矮牆回復原狀，並返還系爭欄杆，於法不合。

其次，已經拆除之系爭矮牆及業已丟棄之系爭欄杆，均已不能回復原狀，上訴人請求伊公所回復原狀，於法亦有未合。

再者，系爭柏油路面原本即為柏油路面，因鋪設已久，有所破損，依市區道路條例第2條第1款及第5條規定，伊公所有權修築改善及維護市區道路，伊公所為利公眾通行使用，方將已有所破損之路面刨除，重新鋪設柏油路面，柏油路面復因附合而已成為土地之一部分，且重新鋪設柏油路面並無妨害土地所有人之權利可言，上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求伊公所刨除柏油路面並返還土地，於法亦有不合。

此外，上訴人行使所有權，對其等而言，所保全之利益極微，對公益之損害則甚大，構成權利濫用，其等之請求，亦不應予以准許等語，資為抗辯，於本院聲明：上訴駁回。

㈢被上訴人楊璥菄陳稱：系爭圍牆乃建商興建房屋時所設置，並非原本即存在於系爭319地號土地上，楊明貴所有同段318-2地號土地上，原有鐵皮屋，出租供他人經營汽車保養廠，嗣後終止租約拆除鐵皮屋，重新搭建3層樓房，有通行系爭316、319、320-10地號土地之必要，但因受系爭矮牆之影響而不便通行，伊方向村長即被上訴人朱文財陳情，經其向被上訴人九如鄉公所反應後，被上訴人九如鄉公所遂派人處理，並重新鋪設柏油路面，伊無任何侵權行為以回復原狀，亦無妨害或占有系爭319、320-10地號土地之事實，上訴人以伊為對象，請求伊負侵權行為責任，並除去柏油路面返還土地，於法均有未合等語，資為抗辯，於本院聲明：上訴駁回。

㈣被上訴人朱文財陳稱：伊為屏東縣九如鄉東寧村村長，本件除被上訴人楊璥菄外，尚有多位村民向伊反應系爭矮牆之設置妨礙通行，且該處之柏油路面有高低落差，伊向被上訴人九如鄉公所反應，經其派人勘查後，方決定拆除系爭矮牆，並刨除原有路面重新鋪設柏油路面，以期高低一致。

伊既無任何侵權行為，亦無妨害或占有系爭319、320-10地號土地之事實，上訴人以伊為對象，請求伊負侵權行為責任以回復原狀，並除去柏油路面返還土地，於法均有未合等語，資為抗辯，於本院聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：下列事項，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、地籍圖查詢資料、土地登記謄本、土地所有權狀、變更九如都市計畫(第三次通盤檢討)(第二階段)書、變更九如都市計畫(第二次通盤檢討圖)、國土測繪圖資服務雲網站資料、監視器影像翻拍照片及現場照片在卷可憑(見原審卷第12至26頁、第30頁、第54至57頁、第62至63-1反面、第81、82頁、第98、99頁、第108至121頁、第133至145頁)，復經原審會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可參(見原審卷第59、60頁、第65頁)，均堪信為真實。

㈠系爭319、320-10地號土地為上訴人與楊明貴所共有，每人應有部分各1/4。

㈡系爭319地號土地為九如鄉都市計畫範圍內4米寬之計畫道路。

㈢系爭316、319、320-10地號土地如附圖所示編號316⑴部分面積0.13平方公尺、編號319⑴部分面積0.9平方公尺及編號320⑴部分面積0.43平方公尺上，原設有系爭矮牆，嗣經被上訴人九如鄉公所於110年11月26日僱工拆除，並在系爭319、320-10地號土地如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺上鋪設系爭柏油路面。

㈣上訴人於系爭矮牆遭拆除後，於原址設置系爭欄杆，惟又經被上訴人九如鄉公所於110年12月21日僱工拆除。

㈤被上訴人朱文財為屏東縣九如鄉東寧村村長，被上訴人楊璥菄則為楊明貴之子，於系爭矮牆及欄杆遭拆除時，均在現場。

六、本件之爭點：㈠上訴人請求被上訴人九如鄉公所將系爭矮牆回復原狀，並將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，是否屬於國家賠償事件，而須踐行協議先行程序？㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶將系爭矮牆回復原狀，並將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，是否於法有據？㈢上訴人請求被上訴人將系爭柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人，是否有理由？茲敘述如下：㈠上訴人請求被上訴人九如鄉公所將系爭矮牆回復原狀，並將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，是否屬於國家賠償事件，而須踐行協議先行程序？⒈按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以 裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。

民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。

次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段規定即明。

且依該法施行細則第37條規定，請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書；

請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件，此為訴權存在必備之要件，倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法。

準此，原告如未以書面向被告機關請求或未具備國家賠償法第11條第1項規定之情形，遽行提起國家賠償訴訟，法院即應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回之。

再按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條亦定有明文。

是國家賠償法既已就國家侵權責任為特別規定，屬民法之特別法，自無容許人民規避國家賠償之協議先行程序，逕自依民法規定請求國家機關負賠償責任之理。

另損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，不論係請求金錢給付或回復原狀，均屬國家賠償法規定之「請求損害賠償」，此觀國家賠償法施行細則第17條第1項第4款規定「損害賠償之請求，應以書面載明請求損害賠償之金額或回復原狀之內容……提出於賠償義務機關」自明。

⒉上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶將系爭矮牆回復原狀，並連帶將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，係損害賠償之回復原狀請求，揆諸首開說明，關於其等對被上訴人九如鄉公所之請求部分，仍屬請求國家為損害賠償，有國家賠償法協議先行程序規定之適用。

上訴人固主張：公法人與自然人所為之侵權行為並無不同，被上訴人九如鄉公所違法拆除系爭矮牆及欄杆，非屬執行公權力之行為，與國家賠償責任之執行公權力要件不符，本件其等係依侵權行為法律關係請求損害賠償，並依民法第213條第1項規定，請求以回復原狀之方式賠償損害，無須踐行協議先行程序云云。

惟國家賠償責任，係國家侵權責任之特別規定，如人民欲以國家侵害其權利為由，請求國家負損害賠償責任，自應依國家賠償法第2至4條之規定為請求，並適用國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段規定。

是上訴人不得規避國家賠償之協議先行程序，而逕依民法規定請求國家機關負賠償責任。

⒊查本件上訴人請求被上訴人九如鄉公所負侵權行為損害賠償責任，未先以書面向被上訴人九如鄉公所請求，復未具備國家賠償法第11條第1項規定之情形，則其等逕行起訴，即屬起訴不備其他要件，且已無從補正，法院應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回其等之訴。

惟原審既以判決駁回上訴人關於此部分之請求，上訴人又以上訴方式聲明不服，本院自應以判決駁回之。

㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶將系爭矮牆回復原狀，並將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，是否於法有據？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

不能知其中孰為加害人者亦同。

民法第184條第1項及第185條第1項分別定有明文。

⒉上訴人請求被上訴人九如鄉公所負侵權行為損害賠償責任部分，未踐行國家賠償法所定之協議先行程序，其起訴不備其他要件，已如前述。

上訴人另主張被上訴人楊璥菄、朱文財應共同負侵權行為損害賠償責任，而請求被上訴人楊璥菄、朱文財連帶將系爭矮牆回復原狀，並將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人云云。

惟上訴人主張被上訴人楊璥菄、朱文財應共同負侵權行為損害賠償責任，無非係以被上訴人楊璥菄向被上訴人朱文財陳情，被上訴人朱文財再向被上訴人九如鄉公所反應，被上訴人九如鄉公所方僱工拆除系爭矮牆及欄杆，且其等於系爭矮牆及欄杆拆除時均在現場等情，為其論據。

然而，縱使上訴人前開主張屬實，最終決定拆除系爭矮牆及欄杆，並實際僱工實施者，仍為被上訴人九如鄉公所，難謂被上訴人楊璥菄之陳情、被上訴人朱文財之向上反應，暨其等於拆除系爭矮牆及欄杆時在場之行為，有何故意或過失不法侵害上訴人之權利，抑或故意以背於善良風俗加損害於上訴人之情形可言。

⒊此外，上訴人復未舉證證明被上訴人楊璥菄、朱文財有何共同不法侵害其等權利之情事，則其等主張被上訴人楊璥菄、朱文財應共同負侵權行為責任，而請求被上訴人楊璥菄、朱文財連帶將矮牆回復原狀，並將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，自屬於法無據，不應准許。

㈢上訴人請求被上訴人將系爭柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項及第821條分別設有明文。

次按原告請求返還所有物之訴，主張被告無權占有，固應先就其所有權存在及被告占有之有利於己之事實，負舉證責任。

惟倘被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。

⒉系爭319、320-10地號土地為上訴人與楊明貴所共有，每人應有部分各1/4，被上訴人九如鄉公所於110年11月26日，在系爭319、320-10地號土地如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺上鋪設系爭柏油路面等情，為兩造所不爭執。

依上訴人之主張，系爭柏油路面為被上訴人九如鄉公所鋪設，被上訴人楊璥菄僅為陳情人，被上訴人朱文財則僅係於接受陳情後向被上訴人九如鄉公所反應之人，均難認有無權占有系爭319、320-10地號土地或妨害所有權之情形，且上訴人又未就被上訴人楊璥菄、朱文財有何占有系爭319、320-10地號土地或妨害所有權之事實盡其舉證責任，是上訴人請求被上訴人楊璥菄、朱文財將系爭柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人，於法顯屬無據。

⒊按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人干涉，民法第765條定有明文。

次按依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。

但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。

都市計畫法第51條固設有明文。

惟依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；

其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。

二、區段徵收。

三、市地重劃。

公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。

前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；

其不自行拆除者，予以強制拆除。

為都市計畫法第48條及第50條所明定。

故縱使土地經指定為都市計畫之公共設施保留地，於各該事業機構尚未取得土地所有權前，土地仍為原所有權人所有，其所有權人於不妨礙其指定目的使用之範圍內，仍得自由使用、收益及行使物上請求權。

次按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。

私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。

又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。

至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。

另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。

行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。

行政機關如主張其有維（養）護該私有道路之法定職責，或主張土地所有人之訴請除去，係屬權利濫用者，應負舉證之責。

⒋查系爭319地號土地為九如鄉都市計畫範圍內4米寬之計畫道路，為兩造所不爭執。

又系爭319地號土地之使用分區原為九如都市計畫人行步道用地，於109年6月變更九如都市計畫(第三次通盤檢討)，變更為道路用地，320-10地號土地則為都市計畫住宅區用地等事實，有九如都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書在卷可參(見本院卷第205頁)，堪信為真實。

系爭320-10地號土地既屬住宅區用地，所有權人本得行使所有權，對於無權占有其所有物者，得請求返還之，而系爭319地號土地雖為計畫道路用地，屬依都市計畫法指定之公共設施保留地，然其尚未經被上訴人九如鄉公所徵收或購買取得，揆諸首揭說明，系爭319、320-10地號土地所有人即上訴人與楊明貴，自得於不妨礙其指定目的使用之範圍內，對無權占有土地之人行使物上請求權。

被上訴人九如鄉公所未舉證證明其在系爭319、320-10地號土地上鋪設系爭柏油路面，已得全體共有人同意，或已依民法第820條第1項規定，取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，則其鋪設系爭柏油路面，並因而占有如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺土地，即無合法之權源。

⒌被上訴人九如鄉公所雖主張：系爭柏油路面原本即為柏油路面，因鋪設已久，有所破損，依市區道路條例第2條第1款及第5條規定，伊公所有權修築改善及維護市區道路，伊公所為利公眾通行使用，方將已有所破損之路面刨除，重新鋪設柏油路面，柏油路面復因附合而成為土地之一部分，且重新鋪設柏油路面，亦無妨害土地所有人之權利可言云云。

惟其既未舉證證明系爭319、320-10地號土地為既成道路，或具有公用地役關係，復未舉證證明其於鋪設系爭柏油路面前，已取得系爭319、320-10地號土地共有人全體之同意，或取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，則其鋪設系爭柏油路面，自屬妨害所有權之行為，並屬無權占有系爭319、320-10地號土地。

查如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺土地，於110年11月26日被上訴人九如鄉公所鋪設系爭柏油路面之前，即為柏油路面，固有上訴人提出之監視器影像翻拍照片附卷可考(見原審卷第12至13頁、第18至25頁)。

惟依上訴人所提出000年0月間之GOOGLE地圖網站街景圖(見原審卷第26頁)，可見系爭316、319地號土地中間於當時即已設置有木製圍牆，難認可互相往來通行。

又依被上訴人楊璥菄提出之協議書(見原審卷第50至52頁)，可知楊明貴與訴外人蔡佩茹於000年00月間協議約定，略以：雙方同意將系爭319地號土地、同段323地號土地(道路用地)辦理合併登記，合併後乙方(即楊明貴)之持分額1967/10000，另甲方(即蔡佩茹)贈與持分33/10000予乙方，使乙方之持分變為1/5；

甲方將系爭319地號土地、同段323地號土地南邊之私有建地擴寬3.75米，使道路變成7.75米，並將拓寬之私有建地之持分1/5贈與乙方，讓乙方可以通行前開7.75米道路之權利；

乙方須同意無條件讓甲方在同段318地號土地南邊乙方之土地上建築圍牆美化環境等情，堪認其圍牆應於105年間即已存在。

依上，105年間系爭316、319地號土地中間已存在前開木製圍牆及系爭矮牆，無從供東西向往來通行之用，則系爭319、320-10地號土地顯非具公用地役關係之既成道路，被上訴人九如鄉公所逕於系爭319、320-10地號土地上鋪設系爭柏油路面，自屬無合法權源。

被上訴人九如鄉公所抗辯其依市區道路條例第2條第1款及第5條規定，有管理維護系爭319、320-10地號土地上柏油路面之職責云云，尚非可採。

⒍被上訴人九如鄉公所又抗辯：上訴人行使所有權，對其而言，所保全之利益極微，對公益之損害則甚大，構成權利濫用，其請求不應予以准許云云。

惟上訴人請求被上訴人九如鄉公所刨除系爭柏油路面，乃權利之正當行使，難謂係以損害他人為目的。

況且，系爭矮牆及欄杆均已不復存在，而將系爭柏油路面刨除，其路面縱有不平，仍無礙消防車及救護車等通行，難認對公共利益有何重大損害，並進而謂被上訴人有權利濫用之情事，是被上訴人九如鄉公所此部分之抗辯，即非可採。

⒎綜上，上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求被上訴人九如鄉公所將系爭柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。

至於此部分上訴人對於被上訴人楊璥菄、朱文財之請求，則屬無據，應不予准許。

七、綜上所述，本件上訴人依侵權行為法律關係及民法第767條第1項、第821條規定，請求：㈠被上訴人應連帶將坐落系爭316、319、320-10地號土地上之系爭矮牆回復原狀；

㈡被上訴人應將坐落系爭319、320-10地號土地如附圖所示編號319⑵部分面積9.87平方公尺及編號320-10⑵部分面積9.18平方公尺上之柏油路面刨除，將土地返還上訴人及其他共有人；

㈢被上訴人應連帶將系爭欄杆返還上訴人及其他共有人，於如本判決主文第2項所示範圍內，為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2項所示。

至上開應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 劉千瑜
法 官 薛全晉
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
書記官 蔡語珊