臺灣屏東地方法院民事-PTDV,112,訴,718,20240801,2

臺灣屏東地方法院民事判決
112年度訴字第718號
原      告  黃安朝    住屏東縣○○鄉○○村○○路00號
訴訟代理人  錢政銘律師
複 代理 人  張錦昌律師
被      告  黃國昌 
            黃仁昌 

            林秀英 
            黃宥頤 
            黃儀珊 
            黃佳輝 

共      同
訴訟代理人  邱文男律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國113年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主      文
 被告黃仁昌應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。
 被告黃國昌應給付原告新臺幣1萬5,488元及自民國112年11月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自112年8月11日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告新臺幣1萬9,228元。
 被告林秀英應將坐落坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖所示編號605⑼部分面積126.30平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。
 被告林秀英應給付原告新臺幣1萬1,394元及自民國112年10月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自112年8月11日起至返還第3項土地之日止，按年給付原告新臺幣1萬4,146元。
 原告其餘之訴駁回。
 訴訟費用由被告黃仁昌負擔百分之58，被告林秀英負擔百分之42。
 本判決第1、2項於原告以新臺幣89萬元為被告黃仁昌供擔保後，得假執行；
但被告黃仁昌如以新臺幣266萬1,040元為原告預供擔保，得免為假執行。
 本判決第3、4項於原告以新臺幣66萬元為被告林秀英供擔保後，得假執行；
但被告林秀英如以新臺幣195萬7,650元為原告預供擔保，得免為假執行。
 原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人即伊父黃友發因繼承而取得，於黃友發取得所有權後，將系爭土地無償借給訴外人即其遠房親戚黃和連、黃玉連居住使用，嗣黃和連、黃玉連分別於民國65年及64年間在系爭土地上將其等原本居住使用之茅草屋拆除，並分別改建為如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺之建物（下稱A屋）及編號605⑼部分面積126.30平方公尺之建物（門牌屏東縣○○鄉○○村○○路00號，下稱B屋），黃友發與黃和連、黃玉連間分別存在不定期限之使用借貸契約。

黃友發於104年間死亡，系爭土地由伊因遺囑而單獨繼承，前開使用借貸契約之法律關係，亦由伊所繼承；

黃和連於108年6月2日死亡，其所有之A屋及前開借貸契約之法律關係，由被告黃國昌、黃仁昌所繼承；

黃玉連於86年死亡，其所有之B屋及前開使用借貸契約之法律關係，由訴外人黃世勳所繼承，於109年7月29日黃世勳死亡後，又由被告林秀英、黃宥頤、黃儀珊、黃佳輝(下稱林秀英4人)所繼承。

其次，伊因系爭土地之借用人死亡，已於另案（即最高法院112年度台上字第22號之歷審判決，下稱前案）中以言詞及書狀對被告為終止前開使用借貸契約之意思表示，並另於111年9月19日寄發存證信函，分別對被告再次表示終止前開使用借貸契約之意思，除被告黃國昌部分業經簽收外，其餘被告部分均經郵差送至其等之住所地，並製作招領通知，均逾期未招領，依最高法院109年度台上大字第908號裁定意旨，已生送達效力。

故前開使用借貸契約至遲已於000年00月間，因伊之終止而消滅，如認伊前揭行為未生終止契約之效力，伊主張以本件起訴狀繕本之送達，作為終止前開使用借貸契約之意思表示。

倘認前開存證信函及本件起訴狀繕本均未合法送達，被告既於113年1月23日本院言詞辯論期日到庭應訴，伊終止前開使用借貸契約之意思表示亦應於當日送達。

前開使用借貸契約既經終止，依民法第767條第1項及第179條規定，伊得請求被告分別拆除A、B屋並返還土地，暨償還相當於租金之不當得利。

關於相當於租金之不當得利之數額，伊主張以系爭土地當年度申報地價年息百分之5計算。

再者，前案之當事人與本件相同，而前案就兩造間是否存在未定期限使用借貸法律關係之重要爭點，業經兩造進行實質攻防，並經法院確定判決於理由敘述甚詳，應有爭點效之適用，兩造對於此部分之事實，應受拘束，不得再為相反之主張等情，並聲明：㈠被告黃國昌、黃仁昌應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。

㈡被告黃國昌、黃仁昌應給付原告新臺幣（下同）7萬1,288元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自112年8月11日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告1萬9,228元。

㈢被告林秀英4人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號605⑼部分面積126.30平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。

㈣被告林秀英4人應給付原告3萬9,311元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自112年8月11日起至返還第3項土地之日止，按年給付原告1萬4,146元。

㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭土地於黃友發之父黃金連為所有權人時，即已出租予黃和連、黃玉連興建房屋使用，並約定由黃和連、黃玉連繳納系爭土地之地價稅以支付租金，當時之約定並非使用借貸，而為不定期限租賃契約。

黃和連與黃玉連之繼承人黃世勳分別於108年6月2日、109年7月29日死亡，其等死亡後，黃和連之繼承人即被告黃國昌、黃仁昌於108年8月1日，黃玉連之繼承人即被告林秀英4人則於109年9月28日為遺產分割協議，而將A、B屋分別分歸被告黃仁昌、林秀英單獨繼承，故除被告黃仁昌、林秀英外，其餘被告均非A、B屋之所有權人，亦均未占有使用系爭土地，則原告對其餘被告請求拆屋還地，並請求相當於租金之不當得利，均於法無據。

A、B屋既分別由被告黃仁昌、林秀英繼承，而原告於黃和連、黃世勳死亡後，迄至111年9月19日寄發存證信函之前，均未曾以借用人死亡等理由，為終止系爭土地使用借貸契約之意思表示。

縱認原告與被告之被繼承人間就系爭土地原存在使用借貸之法律關係，因死亡事實發生後經過2年，由被告黃仁昌、林秀英繼續使用而未中斷，已形成另一不定期租賃或使用借貸法律關係，且此新法律關係均以房屋不堪使用為期限，原告並無其他得終止法律關係之事由。

況且，被告黃仁昌、黃佳輝分別長住臺中及臺北(新北)，均已廢止其等戶籍地之住所，前開存證信函仍對其等戶籍地為送達，其意思表示未合法送達。

其次，被告黃仁昌、林秀英方為A、B屋之所有人，原告如基於各該法律關係，欲為意思表示，亦應分別向被告黃仁昌、林秀英為之，惟其別無得終止前開新法律關係之事由，其所為終止契約之意思表示，不生終止契約之效力，則原告請求被告黃仁昌、林秀英拆屋還地並返還相當於租金之不當得利，亦屬於法無據。

再者，倘認被告應返還相當於租金之不當得利，因系爭土地所處位置偏僻及發展落後，原告主張以系爭土地當年度申報地價年息百分之5計算相當租金之不當得利數額，顯屬過高，應以當年度申報地價年息百分之2為標準，方為相當，且原告請求相當租金之不當得利之期間，早於其所主張之終止法律關係時點，於其合法終止法律關係前，不生不當得利之問題。

另，原告主張被告係基於繼承黃和連、黃世勳之A、B屋及法律關係而占有使用系爭土地，則被告亦應於繼承遺產所得範圍內始負償還不當得利之責任。

此外，原告於前案係主張被告無權占用，而其於本件則主張於終止使用借貸契約後，行使所有物返還請求權，二者就訴訟標的及原因事實均不相同，並無既判力可言；

至於爭點效部分，因前案確定判決所認定之使用借貸法律關係並非兩造於前案所為主張，於本件亦不生拘束力等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：下列事項，為兩造所不爭執，並有土地複丈成果圖、地籍圖謄本、土地登記謄本、屏東縣政府財稅局房屋稅籍證明書、房屋稅即紀錄表在卷可憑(見本院卷第41頁、第43至49頁、第305頁、第343頁)，並經本院調閱前案歷審卷宗查明無訛，堪認屬實。

㈠原告之父黃友發於62年3月7日以繼承為原因，登記為系爭土地所有權人；

原告於104年8月28日以遺囑繼承為原因（原因發生日同年8月4日），登記為系爭土地所有權人。

㈡A屋為黃和連所有，其於108年6月2日死亡，繼承人為被告黃國昌、黃仁昌；

B屋為黃玉連所有，其於86年死亡，繼承人為黃世勳，黃世勳又於109年7月29日死亡，繼承人為被告林秀英4人。

㈢A、B屋均為未辦保存登記建物，其中A屋稅籍編號為00000000000號，稅籍證明書記載房屋座落「屏東縣○○鄉○○村00000號」。

㈣原告於前案中依民法第767條及第179條規定，請求黃和連將如附圖所示編號605⑶部分面積27.57平方公尺及編號605⑽部分面積171.68平方公尺(即A屋)之地上物拆除，並請求黃世勳將如附圖所示編號605⑵部分面積24.53平方公尺及編號605⑼部分面積126.3平方公尺(即B屋)之地上物拆除，並均將土地返還原告，暨請求相當於租金之不當得利；

嗣於歷審繫屬中，黃和連、黃世勳先後死亡，分別由被告黃國昌、黃仁昌與被告林秀英4人承受訴訟。

其歷審裁判結果為：本院106年度重訴字第91號判決就A、B屋之拆除及相當於租金不當得利部分，判決原告敗訴，其餘部分勝訴；

原告不服提起上訴，黃和連於二審審理中死亡，被告黃國昌、黃仁昌依法承受訴訟，臺灣高等法院高雄分院以108年度上字第88號判決就A、B屋之拆除及相當於租金不當得利部分，改判原告勝訴；

被告黃國昌、黃仁昌及黃世勳不服提起上訴，黃世勳於三審審理中死亡，被告林秀英4人承受訴訟，最高法院以110年度台上字第370號判決將原判決關於命被告給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院；

更一審即臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第51號判決駁回原告之上訴，原告聲明不服提起上訴，經最高法院以112年度台上字第22號裁定駁回原告之上訴確定。

四、本件之爭點為：㈠本件關於「黃友發就系爭土地與黃和連、黃玉連間之法律關係為何」之爭點，是否有爭點效之適用？

㈡原告是否已合法終止兩造間就系爭土地之法律關係？㈢孰為A、B屋之所有權或事實上處分權人？㈣原告請求被告拆除A、B屋，並返還土地，是否於法有據？㈤原告請求被告給付相當於不當得利，是否於法有據？倘然，以何數額為相當？茲敘述如下：㈠本件關於「黃友發就系爭土地與黃和連、黃玉連間之法律關係為何」之爭點，是否有爭點效之適用？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。

是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。

⒉前案歷審原告最初雖以黃和連、黃世勳為被告，惟被告黃國昌、黃仁昌及被告林秀英4人分別為黃和連、黃世勳之繼承人，均已合法承受訴訟，是兩造亦為前案之當事人。

又兩造就「黃友發就系爭土地與黃和連、黃玉連間之法律關係為何」之爭點，於臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第51號審理中，原告主張：黃和連、黃玉連興建A、B屋，分別占用如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺及編號605⑼部分面積126.3平方公尺土地，均無正當權源等語；

被告則主張：黃和連、黃玉連分別在系爭土地搭設A、B屋，係經黃友發同意，並以代繳地價稅為對價，存在不定其租賃關係，如其不然，亦有不定期使用借貸關係存在，並非無權占有等語。

而臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第51號判決就此爭點，經由調查證據，認定：被告主張黃和連、黃玉連與黃友發間就系爭土地存在不定期租賃關係，尚不足採；

兩造間就系爭土地有不定期使用借貸契約存在，而該契約尚未經原告合法終止等情，並詳述其得心證之所由得。

以上另案中兩造攻防及法院審理情形，業經本院調取前案歷審卷宗查閱無訛，是以，兩造已就前開爭點於前案中詳為攻防及辯論，並經前案法院為實質上之審理，揆諸前揭說明，基於民事訴訟上之誠信原則及公平訴訟法理，兩造自應受其等於另案就前開爭點之攻防及判斷結果所拘束，不得再為相反之主張，本院亦不得再作相異之判斷。

被告抗辯：前案確定判決所認定之使用借貸法律關係並非兩造於前案所為主張，於本件亦不生拘束力云云，自非可採。

⒊從而，黃和連、黃玉連與黃友發間就系爭土地分別存在不定期限使用借貸契約，而無不定期限借貸契約存在等事實，堪以認定。

㈡原告是否已合法終止兩造間就系爭土地之法律關係？⒈按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，或借用人違反約定使用借用物，或借用人死亡，貸與人得終止契約，民法第472條第1款、第2款及第4款分別定有明文。

次按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，他方當事人有數人者，終止之意思表示，應向其全體為之。

民法第263條及第258條亦設有明文。

⒉A屋為黃和連所有，其於108年6月2日死亡，繼承人為被告黃國昌、黃仁昌；

B屋為黃玉連所有，其於86年死亡，繼承人為黃世勳，黃世勳又於109年7月29日死亡，繼承人為被告林秀英4人等情，為兩造所不爭。

被告既均未為拋棄繼承，則其等就與黃友發間不定期限使用借貸契約所生之權利、義務，於黃和連部分，由被告黃國昌、黃仁昌共同繼承；

在黃玉連部分，則先由黃世勳繼承，黃世勳死亡後，再由被告林秀英4人共同繼承。

原告主張：伊已於前案訴訟中已以言詞及書狀對被告為終止兩造間使用借貸契約之意思表示云云。

經查，前案訴訟程序於黃和連、黃世勳死亡前，原告尚無從以借用人死亡為由，終止與黃和連、黃世勳間之系爭土地使用借貸契約，而原告於臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第51號事件108年12月5日準備程序固陳述：主張民法第472條第4款規定之借用人死亡，貸與人得終止使用借貸契約等淤語；

原告於該案109年9月4日之民事陳報及聲明承受訴訟狀記載：依法主張因黃世勳死亡，兩造使用借貸關係業已終止等語，有該案準備程序筆錄及民事陳報及聲明承受訴訟狀在卷可考(見前案上字卷第168頁；

最高法院110年度台上字第370號卷第103頁)，雖可認原告已於前案表明其有民法第472條第4款規定終止契約之權利或終止契約之狀態，然尚無從證明原告已向黃和連、黃世勳之全體繼承人即被告為終止使用借貸契約之意思表示。

此外，原告復未提出其他證據證明其於前案歷審訴訟程序中已向原告行使民法第472條第4款規定之終止權，是原告主張其於前案已依民法第472條第4款規定終止兩造間之使用借貸契約云云，即非可採。

⒊按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。

民法第95條第1項前段定有明文。

所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力(最高法院57年台上字第3647號、54年台上字第952號裁判先例要旨參照)。

又表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地，郵務機關因不獲會晤相對人，而製作招領通知單通知相對人領取者，除相對人能證明其客觀上有不能領取之正當事由外，應認相對人受招領通知時，表意人之意思表示已到達相對人而發生效力，不以相對人實際領取為必要(最高法院109年度台上大字第908號裁定意旨參照）。

次按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

一人同時不得有兩住所。

依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。

民法第20條、第24條亦定有明文。

又雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。

至所謂認定久住或廢止意思之一定事實，戶籍法所定之遷出、遷入登記（戶籍法第16條、第17條），固僅為行政法之規定，惟實務上戶籍地每為當事人公法、私法權利行使、義務負擔之所憑（如出生、結婚登記、選舉、就學、服役、社會福利之給予），通常即為公民生活中心所在，未於法定期間為戶籍登記之申請者，並應處以一定之罰鍰（戶籍法第79條），除有特殊考量，當事人應無故為不實申請之必要。

是戶籍登記之戶籍地，不失為認定久住意思有無之重要依據。

⒋原告又主張：伊於111年9月19日寄發存證信函，分別對被告再次表示終止前開使用借貸契約之意思，除被告黃國昌部分業經簽收外，其餘被告部分均經郵差送至其等之住所地，並製作招領通知，已生送達效力等語。

查原告於111年9月19日寄發存證信函予被告，寄送地址各如被告之戶籍地址，內容均記載略以：黃和連、黃世勳分別於108年6月2日及109年7月29日死亡，兩造間就系爭土地之不定期借貸關係因黃和連、黃世勳死亡，業已合法終止，原告於111年9月19日再次聲明終止借貸關係等語，被告黃國昌部分，於同年月20日由其住所之管理員代為簽收，其餘被告均由按其等戶籍地址寄送，惟均因招領逾期而遭退回等情，有郵局存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、退件信封(見本院卷第71至85頁)，堪認屬實。

被告固辯稱：被告黃仁昌、黃佳輝分別長住臺中及臺北(新北)，均已廢止其等戶籍地之住所，其等住所地分別為臺中市○區○○○街0巷00號7樓之2、新北市○○區○○路0段00號3樓，原告於111年9月19日寄發之存證信函，未對黃和連、黃世勳之全體繼承人為之，不生終止契約效力云云。

惟前案歷審判決或裁定均記載被告黃仁昌、黃佳輝之住所為屏東縣○○鄉○○路00號及○○縣○○市○○0之00號，而其等於臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第51號、最高法院112年度台上字第22號訴訟程序中，所提出之書狀均記載其等「住詳卷」，其等於前案確定前未曾具狀陳報臺中市或新北市之住居所；

又其等迄至本件起訴時，戶籍仍分別設置在前開地址，且其等與被告黃國昌、林秀英、黃宥頤、黃儀珊於本件起訴後之000年00月間，因原告拒絕受領被告提出之系爭土地地價稅，向本院提存所聲請提存2萬1,387元，其等聲請提存文件之附表亦記載其等地址為其等戶籍地等情，有戶役政資訊網站查詢資料及提存書通知書暨附表在卷可參(第89至103頁、第249頁、第251頁)，復經核閱前案卷宗無訛，堪認為實在，堪認被告黃仁昌、黃佳輝之戶籍地，係屬其等可接收司法文書之場所。

⒌被告固提出被告黃佳輝之警察服務證為證(見本院卷第227頁)，欲證明被告黃佳輝已廢止其戶籍地為住所，惟縱使被告黃仁昌、黃佳輝出外就業，暫時寄寓他地較久，其等如但有歸返其戶籍地之意思者，尚不得遽認廢止其戶籍地之住所，而被告於前案中，歷經第三審、發回更審及再上訴第三審，均任由法院判決或裁定記載戶籍地為住所，復未陳報其等另有住居所，已使法院及原告信賴其等仍有以戶籍地為住所之真意，則本件依被告所為舉證，不足認定被告黃仁昌、黃佳輝已出於廢止之意思而離去其戶籍地之住所。

從而，原告前開存證信函所為之意思表示，既均按被告之住所為寄送，經被告黃國昌住所之受僱人所簽收，並經郵務人員送至其餘被告之住所，而製作招領通知單通知其等領取，因招領逾期而遭退回，原告收到退件日期分別為被告黃仁昌、林秀英部分均111年10月20日、被告黃佳輝、黃宥頤、黃儀珊部分均111年10月19日，其等未舉證證明客觀上有何不能領取之正當事由，揆諸最高法院109年度台上大字第908號裁定之意旨，應認原告所為終止兩造間不定期限使用借貸契約之意思表示，已分別通知達到被告黃國昌、黃仁昌及被告林秀英4人全體，而各自最後送達日111年10月20日發生終止契約效力(原告未舉證證明111年10月20日之前已招領逾期）。

被告抗辯：原告前開存證信函所為意思表示，未合法送達被告云云，尚難憑採。

⒍被告固抗辯：因黃和連、黃世勳之死亡事實發生後經過2年，系爭房屋由被告黃仁昌、林秀英繼續使用而未中斷，已形成另一不定期租賃或使用借貸法律關係，且此新法律關係均以房屋不堪使用為期限，原告並無其他得終止法律關係之事由云云。

按租賃或使用借貸法律關係之發生，雖不以當事人明示締約為必要，默示而意思表示合致亦無不可。

惟原告於前案中，既先對黃和連、黃世勳提起拆除房屋返回系爭土地之訴訟，後由被告聲明承受訴訟，顯亟欲取回土地，而被告未舉證證明於黃和連、黃世勳之死亡後，兩造間就系爭土地另行成立租賃或使用借貸法律關係，則被告此部分之主張，即非可採。

⒎綜上，原告與被告黃國昌、黃仁昌及被告林秀英4人間就系爭土地之不定期限租賃契約，自111年10月20日起，均已發生終止效力。

㈢孰為A、B屋之所有權或事實上處分權人？⒈按民法第758條第1項所謂非經登記不生效力之物權，係指依法律行為，而取得設定喪失及變更者而言。

自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱未登記亦難謂其不生取得所有權之效力。

故違章建築物已符合定著物之要件者，係獨立於土地外之不動產，由原始建築人取得其所有權（最高法院41年台上字第1039號判決先例意旨參照）。

次按未辦保存登記建築物之拆除，為一種事實上之處分行為，須有所有權或事實上處分權之人，始得為之。

又該等建築物雖可由繼承人因繼承而取得所有權，不以經登記為必要，或得由所有人將其事實上處分權讓與他人，然於拆屋訴訟中，倘被訴負有拆屋義務之被告並無所有權或事實上處分權，原告即難受有利之判決（最高法院102年度台上字第1511號意旨參照）。

再按建物未辦理所有權第一次登記，繼承人如協議分割遺產，約定由其中一繼承人取得，縱因未辦理保存登記而不能辦理繼承登記，於各繼承人間，尚非不能發生事實上處分相互讓與之效力（最高法院91年度台上字第583號、74年度台上字第1317號意旨參照）。

A、B屋均為未辦保存登記建物，其中A屋為黃和連所有，其於108年6月2日死亡，繼承人為被告黃國昌、黃仁昌；

B屋為黃玉連所有，其於86年死亡，繼承人為黃世勳，黃世勳又於109年7月29日死亡，繼承人為被告林秀英4人等情，為兩造所不爭執，則揆諸前揭說明，於黃和連、黃玉連死亡後，A屋之所有權由被告黃國昌、黃仁昌因繼承而公同共有，B屋之所有權則由被告林秀英4人因再轉繼承而公同共有等事實，堪可認定。

⒉按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

民法第759條定有明文。

又依民法第830條第2項準用同法第824條之1第1項規定，在公同共有人以協議分割不動產所有權之情形，須經登記始可以取得分得部分的單獨所有權，繼承人（公同共有人）就繼承取得之不動產所有權為協議分割，分由繼承人其中1人或數人取得該不動產所有權時，固須經登記方可取得，然此係就所有權而言，並不包括不動產之事實上處分權能。

是以，繼承人因繼承而取得未辦保存登記建物之所有權，且以協議分割方式將該建物分由繼承人其中1人或數人取得時，因為該建物未辦保存登記，分得建物之繼承人雖不能因為協議分割而取得單獨所有權，然而，非謂其不能單獨取得、使用、收益、管理以及事實上處分（例如：拆除建物）之權能。

⒊被告主張：黃和連之繼承人即被告黃國昌、黃仁昌於108年8月1日，黃玉連之繼承人即被告林秀英4人則於109年9月28日為遺產分割協議，而將A、B屋分別分歸被告黃仁昌、林秀英單獨繼承，故除被告黃仁昌、林秀英外，其餘被告均非A、B屋之所有權人等語，並提出被告黃國昌、黃仁昌與被告林秀英4人之遺產分割協議書及A屋之房屋稅籍證明書為證(見本院卷第275、277頁、第305頁)。

原告對於前開遺產分割協議書，不爭執其形式真正，惟主張：前開遺產分割協議書係被告臨訟製作，被告間均無遺產分割之真意等語。

查被告黃國昌、黃仁昌之間遺產分割協議書記載：黃國昌等2人係被繼承人黃和連之合法繼承人，茲因被繼承人黃和連不幸於108年6月2日逝世，特就「○○鄉○○路00號」、「權利範圍：全部」依民法有關規定訂立本協議書予以分割，分歸「繼承人姓名及繼承持分：黃仁昌(1/1)」，上列遺產分割方式，係全體繼承人間出於自由意願，喜悅同意所為，恐口無憑，特立本協議書以資為憑，「立協議書人：繼承人黃仁昌、黃

國昌」、「見證人：葉錦靜」，「中華民國108年8月1日」
等語；
被告林秀英4人之遺產分割協議書則記載：林秀英等4人係被繼承人黃世勳之合法繼承人，茲因被繼承人黃世勳不幸於109年7月29日逝世，特就「○○鄉○○路00號」、「權利範圍：全部」依民法有關規定訂立本協議書予以分割，分歸「繼承人姓名及繼承持分：林秀英(1/1)」，上列遺產分割方式，係全體繼承人間出於自由意願，喜悅同意所為，恐口無憑，特立本協議書以資為憑，「立協議書人：繼承人林秀英、黃佳輝、黃宥頤、黃儀珊」、「見證人：梁榮梯」，「中華民國109年9月28日」等語。
又因繼承而公同共有之未保存登記建物固無從辦理繼承登記，亦無從讓與所有權，惟各共有人間並非不得以遺產分割協議，使該建物之事實上處分權歸於部分繼承人取得。
B屋於109年10月8日納稅義務人自黃世勳變更為被告林秀英，有屏東縣政府財稅局房屋稅籍證明書及屏東縣房屋稅籍紀錄表在卷可稽(見本院卷第289頁、第293頁)，益徵被告林秀英等4人確有協議將B屋之事實上處分權全部分歸被告林秀英取得之意。
至A屋部分，前開被告黃國昌、黃仁昌之間遺產分割協議書雖記載係就「○○鄉○○路00號」房屋為遺產分割協議，惟被告主張該房屋實際上即為A屋等語，而經調閱A屋房屋稅籍紀錄表(見本院卷第343頁)，可見A屋納稅義務人原登載為黃和連，嗣變更為被告黃國昌、黃仁昌，持分各1/2，被告黃國昌又於113年3月27日以贈與為異動原因，將其持分之納稅義務人變更為被告黃仁昌等情，而經本院向屏東縣政府財稅局函詢門牌「屏東縣○○鄉○○路00號」房屋之稅籍資料，其所回覆之同門牌房屋稅籍資料，未見納稅義務人為黃和連或被告黃國昌、黃仁昌之房屋，有113年3月15日屏東縣政府財稅局函暨房屋稅籍證明書附卷可稽(見本院卷第287頁、第290頁、第291頁)，而無證據證明黃和連除A屋外另遺有其他房屋，則被告主張前開被告黃國昌、黃仁昌之間遺產分割協議書所指「○○鄉○○路00號」房屋即為A屋等語，應堪採信。
⒋原告雖主張前開遺產分割協議書為被告所臨訟製作，不足認定其等間就A、B屋有遺產分割協議云云。
惟原告既不爭執前開遺產分割協議書之形式真正，則前開遺產分割協議書係被告所製作乙節，堪可認定。
又A、B屋之納稅義務人，事後亦均依前開遺產分割協議書之旨，各變更登記為被告黃仁昌及林秀英單獨一人，則被告黃國昌、黃仁昌就A屋與被告林秀英4人就B屋之遺產分割協議應屬真實，而原告固主張前開遺產分割協議書記載之日期不實，惟未能舉證以實其說，應認前開遺產分割協議書之日期非屬虛假。
另，事實上處分權之讓與，不受民法第758條第1項規定之限制，已如前述，被告黃國昌、黃仁昌就A屋與被告林秀英4人就B屋既確有遺產分割協議，則自遺產分割協議成立時，被告黃仁昌、林秀英外之被告，應已將A或B屋之事實上處分權全部分歸被告黃仁昌、林秀英取得。
至於A屋雖於遺產分割協議成立之相當期間後始辦理納稅義務人變更，惟房屋稅籍資料之納稅義務人登載狀態，非必與房屋之真實所有權或事實上處分權歸屬狀態相同，尚難認係未保存登記建物所有權或事實上處分權歸屬之唯一證據，而本件被告黃國昌、黃仁昌已於108年8月1日就A房屋成立遺產分割協議，使A屋之事實上處分權全部分歸被告黃仁昌取得，縱其等遲至113年3月27日始辦理納稅義務人變更，仍不影響被告黃國昌就A房屋已無事事上處分權之事實。
⒌原告固主張：被告於前案未曾提出前開遺產分割協議書，且於108年12月5日臺灣高等法院高雄分院108年度上字第88號訴訟準備程序中，被告之訴訟代理人表示黃和連已死亡，A屋將由何人繼承，被告黃國昌、黃仁昌尚在辦理繼承登記
中，顯見前開遺產分割協議於前開準備程序期日尚未製作，其內容顯與事實不符云云。
惟被告黃國昌、黃仁昌於前案係表明108年12月5日尚在辦理繼承之程序，非表明其等間就被繼承人黃和連之遺產，未曾有遺產分割協議；
況且，縱使被告於前案第二審準備程序之陳述與前開遺產分割協議書之記載有所矛盾，且未曾提出前開遺產分割協議書為證據，亦難逕認前開遺產分割協議書所載日期為虛假。
是原告此部分之主張，尚難憑採。
⒍綜上，被告黃國昌、黃仁昌自108年6月2日起公同共有A屋，自108年8月1日起，A屋之事實上處分權全歸被告黃仁昌；
被告林秀英4人自109年7月29日起公同共有B屋，自109年9月28日起，B屋之事實上處分權全歸被告林秀英。
是被告黃國昌自108年8月1日起，被告黃佳輝、黃宥頤、黃儀珊自109年9月28日起，對於A、B屋均無事實上處分權，惟於各該期日之前，被告黃國昌、黃佳輝、黃宥頤、黃儀珊尚未就A或B屋為遺產協議分割，仍為事實上處分權人。
㈣原告請求被告拆除A、B屋，並返還土地，是否於法有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
民法第767條第1項定有明文。
次按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須所有人或有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院102年度台上字第2053號意旨參照）。
⒉A、B屋之事實上處分權業經被告黃國昌、黃仁昌與被告林秀英4人分別於108年8月1日及109年9月28日協議分割，各分歸被告黃仁昌、林秀英取得，已如前述，則其餘被告既已無A或B屋之事實上處分權，自已不具拆除A或B屋之權能。
是原告請求被告黃國昌拆除A屋，及請求被告黃佳輝、黃宥頤、黃儀珊拆除B屋，並均返還土地，即屬於法無據，應予駁
回。
又原告與被告黃國昌、黃仁昌及被告林秀英間之不定期使用借貸契約業因終止而消滅，被告黃仁昌、林秀英就A、B屋坐落之土地，即屬無權占有。
是原告請求被告黃仁昌將如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺之建物拆除，及請求被告林秀英將如附圖所示編號605⑼部分面積126.30平方公尺之建物拆除，並均將土地返還予原告，即屬於法有據，應予准許。
㈤原告請求被告給付相當於不當得利，是否於法有據？倘然，以何數額為相當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。
但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。
民法第179條、第181條分別設有明文。
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判先例意旨參照）。
次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；
另依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之。
準此，反訴原告請求償金之上限，自應以系爭土地申報地價總額年息10%為限。
又上開年息10%乃指租金之最高限額，須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。
本件被告黃仁昌、林秀英有事實上處分權之A、B屋分別占用如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺及編號605⑼部分面積126.30平方公尺之土地，且原告與被告黃國昌、黃仁昌及被告林秀英4人間之不定期使用借貸法律關係，均於111年10月20日起發生終止效力等情，已據前述，則自前開終止使用借貸時起，被告黃仁昌、林秀英有事實上處分權之A或B屋，占用系爭土地，即無合法權源，其等無法律上之原因受有使用土地之利益，致原告受有損害，已不能返還其利益，自應償還原告相當於租金之價額。
又被告黃國昌於108年8月1日之前，被告黃佳輝、黃宥頤、黃儀珊於109年9月28日之前，固因繼承而為A、B屋公同共有人，且有事實上處分權，惟於111年10月20日之前，兩造間不定期限使用借貸契約既未合法終止，則被告占用A、B屋坐落土地，乃有合法權源，並無不當得利可言，則原告請求被告黃國昌、黃仁昌償還自108年6月3日起至111年10日20日止之相當租金不當得利，及請求被告林秀英4人償還自109年7月30日起至111年10月20日止之相當租金不當得利，均因兩造間使用借貸契約係於111年10月20日始因終止而向後失效，此前A、B屋占用系爭土地，均有合法權源，原告請求此部分之相當於租金不當得利，自屬於法無據，不應准許。
至被告抗辯：被告僅於繼承遺產所得範圍內始負償還不當得利之責任云云，然被告黃仁昌、林秀英分別就A、B屋占用系爭土地，受有利益，尚非因黃和連、黃玉連生前對原告負有不當得利債務，又由其等繼承債務而來，自無僅於繼承遺產所得範圍內負償還責任可言。
被告此部抗辯，即非可採。
⒉查系爭土地為都市計畫土地，雖位處鄉間巷道，惟得經由同段607地號土地連銜接屏東縣○○鄉○○路，四圍尚非荒涼，且宜人居，於111、112年申報地價均為每平方公尺2,240元等情，有土地登記謄本、地價謄本、前案勘驗筆錄及現場照片在卷可參(見本院卷第45頁、第87頁；
重訴字卷第50、51頁、第177至179頁)。
本院審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度及A、B屋在土地上之經濟利益等情事，認按被告黃仁昌、林秀英各自無權占用土地之面積，乘以系爭土地申報地價年息百分之5計算之相當於租金不當得利，尚屬相當。
被告抗辯：應以土地申報地價年息百分之2計算云云，即非可採。
⒊依上，原告請求被告黃仁昌、林秀英自111年10月21日起至112年8月10日止，均至返還土地之日止，按其等占用系爭土地面積申報地價年息百分之5計算之相當於租金不當得利，即屬於法有據，其得請求之數額為被告黃仁昌1萬5,488元(2240×171.68×0.05×294/365=15488，不足1元部分四捨五入，以下同)，被告林秀英1萬1,394元(2240×126.3×0.05×294/365=11394)。
又原告請求被告黃仁昌、林秀英自112年8月11日起至返還土地之日止，各按年給付原告1萬9,228元(2240×171.68×0.05=19228) 、1 萬4,146 元(2240×126.3×0.05=14146)，亦屬於法有據。
以上於法有據部分，原告請求均有理由；
原告其餘對被告之相當於租金不當得利之請求，則均屬於法無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項及第179條規定，請求：㈠被告黃國昌、黃仁昌應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號605⑽部分面積171.68平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告；
㈡被告黃國昌、黃仁昌應給付原告7萬1,288元及自起訴狀繕本送達翌日(被告黃仁昌部分為112年11月10日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自112年8月11日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告1萬9,228元；
㈢被告林秀英4人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號605⑼部分面積126.30平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告；
㈣被告林秀英4人應給付原告3萬9,311元及自起訴狀繕本送達翌日(被告林秀英為112年10月28日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自112年8月11日起至返還第3項土地之日止，按年給付原告1萬4,146元，於如主文第1至4項所示範圍內，為有理由，應予准許。
超過部分，非有理由，應予駁回。
又前開原告勝訴部分，原告與被告黃仁昌、林秀英各自陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰依其等之聲請，分別酌定相當之擔保金額准為或免為假執行。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條、第390條第2項、第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
                  民事第二庭    法 官 薛全晉
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
                                書記官  蔡語珊