臺灣屏東地方法院民事-PTDV,93,建,17,20060629,2

臺灣屏東地方法院民事判決 93年度建字第17號
原 告 屏東縣政府
法定代理人 己○○
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 告 祥弘營造有限公司
法定代理人 甲○○
1
訴訟代理人 焦文城律師
複 代理人 庚○○
丁○○
被 告 文竑營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
複 代理人 樓嘉君律師
林朋助律師
被 告 立宇工程顧問有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 盧世欽律師
複 代理人 盧兆民律師
被 告 鴻威國際工程顧問股份有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告祥弘營造有限公司應給付原告新臺幣貳佰柒拾柒萬肆仟零捌拾元及自民國九十五年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告立宇工程顧問有限公司及鴻威國際工程顧問股份有限公司應連帶給付原告新臺幣貳佰柒拾柒萬肆仟零捌拾元，及自民國九十五年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

前二項被告如任一被告為給付，其他被告於清償之範圍內同免給付責任。

被告祥弘營造有限公司應給付原告新臺幣壹仟零伍拾柒萬伍仟捌佰參拾壹元及自民國九十五年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告立宇工程顧問有限公司與鴻威國際工程顧問股份有限公司連帶負擔百分之二十，餘由被告祥弘營造有限公司負擔。

本判決命被告祥弘營造有限公司給付部分，於原告以新臺幣肆佰肆拾伍拾萬元為被告祥弘營造有限公司供擔保後得假執行；

但被告祥弘營造有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹仟參佰參拾肆萬玖仟玖佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決命被告立宇工程顧問有限公司及鴻威國際工程顧問股份有限公司給付部分，於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告立宇工程顧問有限公司及鴻威國際工程顧問股份有限公司供擔保後得假執行；

但被告立宇工程顧問有限公司及鴻威國際工程顧問股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰柒拾柒萬肆仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被告鴻威國際工程顧問股份有限公司（下稱鴻威公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告於訴訟繫屬中，適逢縣（市）長選舉，法定代理人變更為己○○，而於民國95年1 月16日聲明承受訴訟，有其所提民事準備㈢狀附卷可稽，核無不合，先予敘明。

三、原告主張其前為辦理「丹林大橋下游固床工程」（下稱系爭工程），於90年4 月23日與被告立宇工程顧問有限公司（下稱立宇公司）簽訂「屏東縣政府工程委託測設監造合約書」（下稱系爭測設監造契約），委由被告立宇公司承辦系爭工程之設計監造事宜，並由隆盛工程顧問有限公司（下稱隆盛公司，又其業於92年3 月6 日與被告鴻威公司合併解散，被告鴻威公司為存續公司）擔任立宇公司之連帶保證人，嗣並於同年7 月3 日與被告祥弘營造有限公司（下稱被告祥弘公司）簽訂「工程採購契約」（下稱系爭工程採購契約），由被告祥弘公司承攬系爭工程。

嗣系爭工程經完工驗收後，於91年3 月間由被告祥弘公司復與被告文竑營造有限公司（下稱文竑公司）共同簽立「工程保固切結書」，聲明就系爭工程於驗收合格之日起之3 年保固期內就系爭工程發生局部或全部損壞時，應對原告負連帶完全修復責任。

然之後因發現被告祥弘公司施作系爭工程時，於３Ｍ×３Ｍ×３Ｍ混凝土塊（下稱３公尺立方混凝土塊）中摻雜塊石以偷工減料，致承攬之系爭工程有瑕疵，因而提起本件訴訟，於起訴時就被告祥弘公司部分，先依系爭工程採購契約第20條、第4條、民法第492條至第495條規定；

就被告立宇公司依民法第544條規定；

被告文竑公司及被告隆盛公司依連帶保證之法律關係為請求，惟因系爭工程之具體瑕疵狀況尚需經鑑定始能明確，故請求暫以償還修補改正費用新臺幣（下同）250 萬元作為計算本件訴訟標的之價額，而詳細請求金額、訴之聲明及請求則嗣訴訟中鑑定後再予補正調整或變更等情，有原告起訴狀附卷可參（見本院卷4-16頁），又經本院於第1 次準備程序期日曉諭其敘明其法律上主張後，原告並補正說明具體之請求權基礎，就被告祥弘公司部分依系爭工程採購契約第4條、第20條（嗣原告就此第20條契約解除權保留暫不行使）規定請求減價及依約處罰扣款、第493條至第495條之償還修補費用、請求減少報酬及損害賠償；

就被告文竑公司部分依工程保固切結書及民法739 條規定、就被告立宇公司部分，依兩造系爭測設監造契約及民法第544條規定；

就被告隆盛公司部分，依據上開測設監造契約及民法第739條規定，亦有陳報狀在卷可參（見本院卷㈠第122- 126頁），堪認原告僅係暫以其預估之償還修補改正費用250 萬元作為計算訴訟標的之價額，作為其暫表明請求之最低金額，並非單以民法第493條規定作為單一請求權基礎。

故被告祥弘公司、文竑公司及立宇公司片面以原告起訴狀第10頁內容（本件起訴暫以請求償還修補改正費用250 萬元計算本件訴訟標的價額……），即遽認原告僅請求償還修補費用，辯稱原告系爭工程原告尚未自行修補，民法第493條之修補費用請求權尚未發生，原告之訴在法律上顯無理由，請求本院逕以判決駁回云云，應不足採，亦先敘明。

四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552 號判決意旨參照）。

本件原告起訴對被告各主張前開請求權為請求損害賠償依據，嗣於訴訟中對被告立宇公司之請求及對被告祥弘公司就其中3,082,320 元之損害賠償請求追加不完全給付之債務不履行損害賠償請求權、對被告祥弘公司就減少價金1,510,833 元之請求追加系爭工程採購契約第15條規定，核其雖追加實體法上請求權基礎，惟其請求之基礎事實均係基於被告祥弘公司就工程中系爭混凝土塊之施作有無擅自減省工料、被告立宇公司於監造過程有無善盡其監造責任，揆諸上開法規及判決意旨，應認其請求之基礎事實同一，而應許可原告之追加。

五、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴請求「被告祥弘公司與被告文竑公司應連帶給付原告250 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

被告立宇公司及鴻威公司應連帶給付原告250 萬元，及自93 年9月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

上開債務，於被告任一人清償範圍內，其餘被告免為給付之義務」，嗣擴張聲明為「㈠被告祥弘公司與被告文竑公司應連帶給付原告3,082,320 元，及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈡被告立宇公司及鴻威公司應連帶給付原告3,082,320 元，及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈢前二項債務，於任一被告清償範圍內，其餘被告免為給付義務；

㈣被告祥弘公司及文竑公司應連帶給付原告10,575,831元，及自95年4 月11 日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，並未變更訴訟標的，而僅係部分擴張應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠原告前為辦理系爭工程，於90年4 月23日與被告立宇公司簽訂系爭測設監造契約，委由被告立宇公司承辦系爭工程之設計監造事宜，並由被告隆盛公司擔任立宇公司之連帶保證人。

嗣並於同年7 月3 日與被告祥弘公司簽訂系爭工程採購契約，由被告祥弘公司承攬施作系爭工程。

嗣系爭工程已於91年2月7 日完工，並經原告於同年3 月27日辦理驗收，除隱蔽及未抽驗部分由監工員負責外，抽驗部分與竣工圖尚符，原告乃依約辦理工程結算對承攬人即被告祥弘公司付清工程費新臺幣（下同）10,274,400元，及對設計監造人即被告立宇公司付清設計監造費467,892 元。

被告祥弘公司即邀同另被告文竑公司共同簽立「工程保固切結書」聲明就系爭工程於驗收後3 年保固期內對原告連帶負完全修復責任。

㈡因92年1 月間系爭工程經人檢舉有偷工減料情事，經原告於92 年1月27日邀集承攬人即被告祥弘公司、監造人被告立宇公司勘查後，發現工程施作項目中3 公尺立方混凝土塊210塊，其中19塊內有摻雜塊石明顯裸露，其材料顯然不符兩造工程契約規定；

期間原告數次協調並發函催告被告祥弘公司配合鑑定釐清瑕疵範圍並修補改正，惟被告祥弘公司均藉故推拖拒未配合。

嗣訴訟中經臺灣省土木技師公會鑑定結果（下稱鑑定報告），本件工程3 公尺立方混凝土塊經取樣檢測摻雜塊石比例分別為21.5％、22.2％、40.0％、36.7％，平均為30.1％，以此推論本件工程混凝土塊及蜂巢塊將降低抵抗土石流水沖刷年限，其降低約達設計年限三成，堪認被告祥弘公司承攬系爭工程確未依系爭工程採購契約約定施作，擅自以摻雜塊石減省工料方式，致工作物有瑕疵，應事由之發生應可歸責於被告祥弘公司。

㈢被告祥弘公司因其故意減省工料，致承攬工作物有瑕疵，應對原告所受下列損害負賠償責任：⒈系爭工程因被告祥弘公司將3 公尺立方混凝土塊擅自摻雜塊石減省工料平均比例為30.1％，依本件工結算明細表所載，該部分3 公尺立方混凝土塊工程款為5,019,378 元，30.1％即為1,510,833 元（5, 019,378元×30.1％= 1,510,833）。

則依原告與被告所訂立系爭工程採購契約第4條之減價收受約定、或第15條之減少契約價金約定、或依民法第494條之請求減少報酬規定，原告均得向被告祥弘公司請求等同於上開金額之減價扣款。

⒉又系爭工程因被告祥弘公司將3 公尺立方混凝土塊摻雜塊石，致本件工程混凝土塊及蜂巢塊將降低抵抗土石流水的沖刷年限，其降低約達設計年限三成，則依本件工程結算明細表所載，本件工程經結算其總工程款為10,274,400元，其三成即為3,082,320 元（10,274,400元×30％= 3,082,320） 之標準作為計算原告因被告祥弘公司施工瑕疵所造成之降低本件工程設計年限之損害，原告依兩造系爭工程契約第15條之請求損害賠償約定、民法第495條或不完全給付之債務不履行規定，均得向被告祥弘公司請求賠償此部分損害。

⒊另系爭工程採購契約第4條第1項第1款明定「如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」之懲罰性違約金約定；

第15條第8項亦有廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，如未依要求於期限內改正，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之1 計算逾期違約金之約定。

本件被告祥弘公司擅自減省工料而工程瑕疵，迄未改正，依上開約定，原告自得請求被告祥弘公司給付違約金。

爰依前開減省工料得扣款1,510,833 元為計算基準，向被告祥弘公司請求連帶處罰扣款六倍之罰款即9,064,998 元（1,510,833 ×6= 9,064,998）。

⒋綜上，被告祥弘公司應賠償原告減少報酬（或減價收受）1,510,833 元、損害賠償3,082,320 元及約定懲罰性違約金9,064,998 元，合計即應給付原告13,658,151元（1,510,833+ 3,082,320 +9,064,998元=13,658,151）。

㈣另依被告文竑公司與被告祥弘公司簽立之工程保固切結書，被告文竑公司對原告就系爭工程與被告祥弘公司負連帶修復責任，又民法第492 至第495條規定及系爭工程採購合約第4條、第15條均係就有關工作承攬人應負物之瑕疵擔保責任，自應皆屬被告祥弘公司與文竑公司連帶簽立工程保固切結書之負責範圍，原告自得依工程保固切結書或民法第739條之規定，就上開金額13,658,151元請求被告文竑公司與被告祥弘公司負連帶賠償責任。

㈤被告立宇公司與原告簽訂系爭測設監造合約，受原告委託承辦系爭工程之設計監造，竟未盡善良管理人監造之責任，任令承攬人即被告祥弘公司履約施工有機可乘而發生偷工減料工程瑕疵，導致系爭工程所欲降低抵抗土石流的沖刷年限之效用年限減損達設計年限之三成，換算原告所受損害為3,082,320 元，其顯應依兩造系爭測設監造合約或民法第544條或民法第227 、226 條不完全給付規定對原告負損害賠償之責；

又隆盛公司既擔任被告立宇公司就上開測設監造合約之連帶保證人，自亦應依約及民法第739條保證法則負其連帶清償之責，惟其業於92年間與被告鴻威公司合併，被告鴻威公司為存續公司，概括承受隆盛公司所有權利義務，故應由被告鴻威公司與被告立宇公司負連帶賠償之責。

㈥綜上所述，被告祥弘公司及被告文竑公司應連帶給付原告13,658,151 元 。

而被告立宇公司與被告隆盛公司應連帶賠償原告3,082,320 元，就上開3,082,320 元部分被告祥弘公司及被告文竑公司與被告立宇公司及被告鴻威公司間為成立不真正連帶債務。

為此，提起本件訴訟，並於本院聲明：㈠被告祥弘公司與被告文竑公司應連帶給付原告3,082,320 元，及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈡被告立宇公司及鴻威公司應連帶給付原告3,082,320元，及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈢前二項債務，於任一被告清償之範圍內，其餘被告同免其給付責任；

㈣被告祥弘公司及文竑公司應連帶給付原告10,575,831元，及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈤以供擔保為條件之假執行宣告。

二、被告祥弘公司則以：㈠系爭工程採購契約就3 公尺立方混凝土塊之規格內容、調配比例等加以約定，亦未特別約定不得摻雜塊石，及未具體約定設計年限為何，是原告既未於事前於契約中明定混凝土塊之調配比例，被告祥弘公司所有現場施作混凝土工作材料亦經監工單位檢驗合格後進行，被告自無擅自減省工料之情形；

再就契約精神而論，該3 公尺立方混凝土塊應僅需確實達到所要求之抗壓強度，可發生固床之效果，即可認為已具備契約預定效用。

鑑定報告已指明鑽心試體抗壓強度測試均皆合格，已達到設計標準，足證混凝土塊已符合契約預定效用，摻雜塊石並無影響而難謂有瑕疵。

㈡鑑定報告僅以四塊樣本檢測結果遽推論全體3 公尺立方混凝土塊約有百分之30.1摻雜塊石，似嫌速斷，因縱認如鑑定報告所述，抽樣之4 塊混凝土塊摻雜塊石之比例分別為21.5％、22.2％、40.0％、36.7％，亦無法證明其餘未檢測之混凝土塊摻雜塊石之比例為30.1％；

且推論會降低設計年限約三成亦乏立論根據。

又縱認被告祥弘公司摻雜塊石有瑕疵而得請求減少報酬，亦應列舉所有可減少之內容與範圍，不得僅以抽樣方式證明，故即便認定4 塊樣本檢測結果已達有瑕疵程度，原告亦無法證明其餘3公尺立方混凝土塊亦有瑕疵。

再者，原告既已主張請求減少報酬1,510, 833元，則其相關利益應已調整，別無損害存在，其再依系爭工程採購契約或民法第495條請求3,082,320 元之損害賠償或違約金顯無理由。

㈢系爭工程採購契約第4條所約定之尺寸或工料不合規定予以扣款，應於系爭工程驗收之前或驗收當時始有適用，而不及於驗收之後，本件既發生於驗收之後，原告依該條主張懲罰性違約金即與約定不符；

又倘認被告祥弘公司應給付違約金，原告請求之違約金亦屬過高，應予酌減。

㈣原告於92年1 月17日即發現瑕疵，卻遲至93年9 月2 日始向被告起訴請求，依民法第514條之規定，原告就系爭工程承攬契約所生之請求權已因時效完成而不得再行請求。

㈤縱認被告祥弘公司施作系爭工程有瑕疵，原告得向被告請求賠償，惟亦應先以被告祥弘公司提供之保固保證金308,240元互為抵銷等語置辯，並於本院聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請求為免假執行之宣告。

三、被告文竑公司則以：㈠否認被告祥弘公司施工有減省工料情形，系爭工程採購契約並未約定不能摻雜塊石，且混凝土塊強度均達到預定效用，何況若全部之混凝土及砂未平均摻雜石塊，反而更易因流水沖刷而更易被確裂，且摻雜之塊石與混凝土塊體積比例計算並不是很大。

㈡被告文竑公司之責任範圍僅限於「在保固期間發生局部或全部損壞」之修復責任，原告主張被告祥弘公司於系爭工程施工中有偷工減料情事，而請求減少報酬、損害賠償、懲罰性違約金，此係被告祥弘公司是否依照原來工程採購契約履行之問題，非屬被告文竑公司之保固責任發生事由，況被告立竑公司並非系爭工程之承攬人或連帶保證人，對於物之瑕疵擔保責任，自無負責之義務。

㈢縱認被告文竑公司應負保固責任，惟原告下列各項請求亦無理由：⒈原告請求減少報酬1,510,833 元部分，原告對被告祥弘公司之請求依據為系爭工程採購契約第15條或民法第494條之規定，對被告文竑公司請求則依據工程保固切結書及民法第739條之規定，請求基基礎不同，何來連帶可言；

又工程保固切結書並無減少報酬之約定，原告此部分請求應無理由。

再者，依原告提出混凝土塊之單價分析表，每塊單價為21,448.8 元 ，則總數210 塊之金額為4,504,248 （21,448.8×210=4,504,248），依30.1％比例計算，原告主張之減少報酬金額應係1,355,779 元，而非1,510,833 元。

⒉原告請求損害賠償3,082,320 元部分：該部分原告對被告祥弘公司及文竑公司之請求依據不同，亦無連帶可言，及其以系爭工程總工程款10,274,400元，依三成計算其損害為3,082,320元，該計算亦非正確。

⒊原告請求懲罰性違約金9,064,998 元部分：原告對被告祥弘公司之請求依據為系爭工程採購契約第4條第1款規定，惟被告文竑公司並非系爭工程採購契約之當事人或連帶保證人，原告自無向被告文竑公司請求之理。

㈣縱認被告祥弘公司施作系爭工程有瑕疵，原告得向被告請求賠償，亦應先以被告祥弘公司提供之保固保證金388,240 元抵銷；

又依民法第514條之規定，原告就系爭工程承攬契約所生之請求權業已因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅等語置辯，並於本院聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請求為免假執行之宣告。

四、被告立宇公司則以：㈠被告立宇公司於系爭工程施作期間派駐之工程師均在場詳實監造，並於承包商進行澆置混凝土作業時，係混凝土抽樣試驗，被告立宇公司並無未盡善良管理人義務之情形，惟因被告祥弘公司恐有趁被告立宇公司現場人員稍不注意或處理其他現場事務時，從事投機行為摻雜塊石或利用夜間時段趕工，此實非被告立宇公司現場監工人員所能確實掌控，故縱混凝土塊縱有摻雜塊石情形，亦應由承攬人負完全責任。

又鑑定報告推論被告祥弘公司於混凝土塊中摻雜塊石施作，造成系爭工程會減少抵抗沖刷年限三成缺乏立論根據。

㈡原告與被告立宇公司簽立之系爭測設監造契約，其性質應為承攬契約而非委任契約，則縱認原告得向被告立宇公司請求損害賠償，依民法第514條規定，其損害賠償請求權，亦已因未於瑕疵發見後1 年間行使而消滅等語置辯，並於本院聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請求為免假執行之宣告。

五、被告鴻威公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。

六、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：⒈原告為辦理丹林大橋下游固床工程，於90年4 月23日與被告立宇公司簽訂系爭測設監造契約，委由被告立宇公司承辦系爭工程之設計監造事宜，並由隆盛公司擔任被告立宇公司之連帶保證人；

另於同年7 月3 日與被告祥弘營造有限公司簽訂系爭工程採購契約，委由被告祥弘公司承攬施作全部工程，業據原告提出系爭工程採購契約及測設監造契約附卷可稽（見本院卷㈠第17-32 、34-37 頁）。

⒉系爭工程於91年2 月7 日完工，並經原告於同年3 月27日辦理驗收，並已給付被告祥弘公司工程款10,274,400元及被告立宇公司設計監造費用467,892 元，為被告祥弘公司及立宇公司所不爭執。

⒊被告祥弘公司於系爭工程驗收完畢後，於91年3 月27日邀同被告文竑公司共同簽立工程保固切結書，由被告祥弘公司就系爭工程依約保固3 年，被告文竑公司擔任保固之連帶保證人等情，為被告祥弘公司及文竑公司所不爭執，並有工程保固切結書影本附卷可參（見本院卷㈠第33頁）。

⒋原告曾於92年1 月27日邀集被告公祥弘公司及被告立宇公司至現場勘查，並製有會勘紀錄可憑（見本院卷㈠第41至45頁）。

⒌原告曾於92年4 月1 日邀集被告祥弘公司及被告立宇公司召開協商會議，並製有協商會議紀錄（如本院卷㈠第51至55頁）。

⒍原告已於92年4 月22日函催被告祥弘公司應於同年5 月30日前依約辦理改正；

嗣原告於93年9 月2 日提起本件訴訟時，再以起訴狀繕本催告被告祥弘公司應於1 個月內復建、改正。

⒎系爭工程經本院於94年3 月22日至現場履勘並囑託臺灣省土木技師公會於鑑定，鑑定結果本件工程3 公尺立方混凝土塊經取權檢測摻雜塊石比例分別為21.5％、22.2％、40.0％及36.7％，平均為30.1％，並出具鑑定報告，報告內容如鑑定報告書。

⒏被告祥弘公司曾提供金額388,240 元之華僑商業銀行三民分行定期存款單，供原告為系爭工程設定質權，有原告提出定期存款存單影本1份在卷可參（見本院卷㈣第152-155頁）。

㈡本件兩造爭執事項：⒈如被告祥弘公司於混凝土摻雜塊石，有無違契約約定？抑或僅需達所要求之抗壓強度？亦即系爭工程契約約定之品質及預定效用為何？⒉被告祥弘公司施作系爭工程是否擅自減省工料之情形致工程有瑕疵？⒊如有，原告主張因系爭工程瑕疵所得減價收受及損害賠償是否有據？金額為何？⒋原告得否依系爭工程契約請求給付違約金？金額為何？⒌如系爭工程於被告祥弘公司於施作過程有上開減省工料致有瑕疵情形，被告文竑公司應否負保固責任，其保固責任範圍為何？⒍被告立宇公司就系爭工程之施作如有上開瑕疵，有無違反監造義務之情事？如有，應負之賠償責任為何？⒎被告鴻威公司應否與被告立宇公司負連帶保證責任？

七、系爭工程契約約定之品質及預定效用為何？如被告祥弘公司於混凝土摻雜塊石，有無違契約約定？抑或僅需達所要求之抗壓強度部分：㈠原告主張依系爭工程採購契約所附包商工程標單清單及包商單價分析表可知，就3 公尺立方混凝土塊之內容規格不得摻雜塊石，被告祥弘公司及文竑公司則辯稱：並未特別約定，只需混凝土塊強度符合，即已達契約預定效用云云。

查：依系爭工程採購契約所附包商工程標價清單及包商單價分析表所示，系爭3 公尺立方混凝土塊係按每塊計算單價，而就單價分析部分，亦係以每立方公尺單價794.4 元計價，每塊（3 ｍ×3 ｍ×3 ｍ）175kg/cm2 預拌混凝土總價為21,448.8 元 。

又依系爭工程採購契約附件「臺灣省屏東縣政府水利工程施工規範」中，已規定混凝土施工之一般標準，其中就混凝土之材料（⒈水泥、⒉附加劑或其他摻合材料、⒊水、⒋細骨材、⒌粗骨材等）、設備、配比、拌和、模型等均有所規範，其中更就預拌混凝土部分中得使用預拌混凝土之要件、預拌混凝土之品質、樣品需經試驗合格、並按契約規定之配合比拌合摻用附加劑等均加以明定（見本院卷㈡第165-182 頁）；

再者系爭工程監造單位即被告立宇公司法定代理人戊○○亦自陳：當初就混凝土之設計有二種，一是預拌混凝土，另一是塊石混凝土，因原告考量如使用塊石混凝土會造成承包商可能會使用過多或過少之塊石，造成施工品質不穩定，故採用預拌混凝土，又不論那一種工法都有一定的材料比例；

混凝土於進入工地時有具體之數據規範以確認是否為符合契約之材質，承包商會提出預拌混凝土出廠時都有材料之配比表，材料到場也要看是否超過時間，從拌合到現場有一定的時間限制，超過時間會乾掉；

本件鑑定抽驗所發現的塊石確實不是混凝土的成份等語（見本院卷㈢第78至80 頁） ，足堪認定系爭工程混凝土塊所使用之預拌混凝土確有明定一定之材料比例及規格限制，而不得摻雜塊石，從而，被告祥弘公司如於混凝土塊中摻雜塊石而減省預拌混凝土之工料，即已違反系爭工程採購契約之約定，洵堪認定，被告祥弘公司及文竑公司上開所辯，顯不足採。

㈡被告祥弘公司及文竑公司另辯稱混凝土塊經檢測符合強度標準，即已達契約預定效用云云。

查依前開「臺灣省屏東縣政府水利工程施工規範」中，規定就混凝土之強度、耐久性、水密性等，應符合設計之要求，並應力求品質之均勻（見本院卷㈡第167 頁），另依被告祥弘公司所提出節錄自「混凝土工程施工規範與解說」一書中（編著者：中國土木水利工程學會，見本院卷㈡130-133 頁）亦提及：「混凝土配比應使混凝土達到設計圖說之要求及施工需要之品質」，即混凝土配比為將混凝土材料設計成適當之比例，使混凝土易於產製、輸送、澆置、修飾，且硬化後混凝土具有預期之品質，如設計強度、耐久性、美觀等；

又「構造物各部分之混凝土配比設計應符合設計圖說要求之最小抗壓強度、最大水膠比限制及其他規定」，即構造物之混凝土為了達到耐久性及強度品質，於設計圖說常以最小抗壓強度為指定值，但耐久性要求在配比設計中則以水膠比作限制，一般在配比設計時採較低水膠比以保障耐久性等（參本院卷㈡第133 頁第三章混凝土配比），堪認混凝土之材料、配比等之要求，目的除在達成混凝土之設計強度外，其耐久性亦為契約要求之通常預定效用。

八、被告祥弘公司施作系爭工程是否擅自減省工料之情形致工程有瑕疵？㈠原告與被告祥弘公司及立宇公司曾於92年2月27日前往系爭工程現場會勘，發現本件工程項目3 公尺立方混凝土塊共210 塊，其中19塊內摻雜塊石明顯裸露，並當場詳列明細作成會勘記錄為兩造所不爭，又經本院選定並經兩造同意委託臺灣省土木技師公會就系爭工程混凝土塊及蜂巢塊內摻雜塊石百分比及混凝土塊及蜂巢塊混凝土強度進行鑑定，據該公會94 年4月28日（94）省土技字第2088號所作成之鑑定報告書載明：「……十一、鑑定定容：本次鑑定工作主要項目包含如下：⒈混凝土塊及蜂巢塊內摻雜塊石百分比；

⒉混凝土塊及蜂巢塊混凝土強度。

十二、鑑定作業程序及方法說明：㈠作業程序：會同申請單位及監造單位做現場取樣並予編號及照相存證，破碎試體共取6 處，鑽心試體取10處。

㈡作業方法：⒈混凝土塊及蜂巢塊摻雜塊石百分比測定：利用破碎機破碎已編號之試體、遇有摻雜之塊石則利用旁邊之挖土機挖出置於鄰近空地，當試體整個破碎完畢後丈量摻雜塊石體積，按所含體積計算所含塊石百分比。

⒉混凝土塊及蜂巢塊混凝土強度測度：利用混凝土鑽心機鑽取已編號之試體，室內保養七天後做其強度試驗。

……十四、結論：㈠本次取樣檢測共計取6 處，其中3 公尺立方混凝土塊4 處、12 噸蜂巢塊2 處。

檢測結果2 處蜂巢塊無含塊石，3 公尺立方混凝土塊摻塊石分別為21.5％、22 .2 ％、40.0％、36.7％，平均30.1％。

以此推論上述混凝土塊及蜂巢塊將降低抗土石流的沖刷年限，其降低約達設計年限3 成。

㈡混凝土鑽心共取10處，其中3 公尺立方混凝土塊8 處、蜂巢塊2 處，其鑽心試體抗壓強度皆達到設計標準」等情，有該公會鑑定報告附卷可參。

則被告祥弘公司確未依約以預拌混凝土均勻進行3 公尺立方混凝土塊之澆置，而擅自以塊石混充而偷工減料一事，應堪予認定。

㈡被告祥弘公司雖辯稱：鑑定報告僅以4 塊樣本檢測結果遽推論全體混凝土塊約有30.1％摻雜塊石，似嫌速斷，且縱認定4 塊樣本檢測結果已達有瑕疵程度，原告亦無法證明其餘混凝土塊亦有瑕疵云云。

就此鑑定機關表示：就系爭工程如欲確實了解全體混凝土塊所含摻雜塊石比例，則必須將全部混凝土塊作破碎試驗，如此不僅費時及浪費公帑且將破壞目前已完成之固床工程，危及上游橋墩安全，因此當場經雙方同意共同選擇4 個混凝土塊及3 個蜂巢塊作破碎試驗，結果4個混凝土土塊所摻雜石塊比例皆非常接近，因此以平均值推測之應屬合理，亦有該公會94年11月9 日（94）省土技字第5917號函附卷可佐（見本院卷㈢第62頁）。

本件鑑定機關為除被告鴻威公司外之其餘兩造合意選定，且鑑定期間至現場履勘、採樣均事先通知兩造到場表示意見，被告祥弘公司、文竑公司經合法通知並未到場，而到場之原告及被告立宇公司現場工程師邱文獻均就上開採樣檢測方法並無異議，鑑定機關本諸專業評估，兼顧鑑定方式之有效性及對系爭工程影響，採取上開鑑定方法，並就鑑定結果依平均值為合理之推估，所為鑑定意見應屬可採，被告祥弘公司所辯核無足採。

㈢又3 公尺立方混凝土塊之材料、澆置需有一定之要件以求達到混凝土之強度及耐久性等效用已據前述，本件經鑑定機關破碎鑑定後推論：每塊混凝土塊平均摻雜塊石之比例為30.1％，因混凝土塊經沖刷後露出摻雜石塊，石塊經土石流各個擊破後被沖走，因此將降低原有混凝土塊抵抗土石流水沖刷之功能；

又混凝土鑽心取樣試驗雖達設計之抗壓強度，惟此僅表示部分材料合乎設計圖說，但混凝土塊經土石流水沖刷摩擦撞擊後仍會磨損，其磨損是慢速進行，且摻雜塊石經磨損鬆動後是整個塊石被沖走，勢必影響固床工程，因而會降低原有使用年限，並依混凝土塊內含塊石比例，預估會因此降低原有混凝土塊抵抗沖刷年限達設計年限三成，此有鑑定報告及上開補充鑑定意見函附卷可稽（見本院卷附鑑定報告及本院卷㈢第62頁），則系爭工程之施工確因被告擅自減省工料而發生瑕疵，且造成本件河川固床工程整體工程效用將降低抵抗土石流的沖刷年限達設計年限三成，而造成系爭工程通常使用或契約預定效用之減損，原告顯因之受有損害。

被告等辯稱鑑定報告就系爭工程減少抗沖刷能力約設計年限之三成缺乏立論根據云云，即不足採。

九、原告因本件工程施工瑕疵所得減價收受及損害賠償是否有據？金額為何？㈠按廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。

廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，機關得採行下列措施之一：１自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要費用。

２終止或解除契約或減少價金。

為原告與被告弘祥公司之系爭工程採購契約第15條第1項、第8項分別定有明文。

㈡本件被告祥弘公司就3 公尺立方混凝土塊之施工，未依約全部以預拌混凝土澆置，擅自摻雜塊石偷工減料，平均每塊摻雜塊石比例30.1％，自不符合契約約定，且顯屬可歸責於被告祥弘公司，又經原告催告惟迄未改正，原告請求賠償自屬正當。

依系爭工程契約附件單價分析表所載，該部分175kg/cm 2預拌混凝土每公尺立方單價為794.4 元，每塊27立方公尺，則換算減省工料數量為1706.67 立方公尺（27×210 ×30.1％=1706.67），依此計算被告減省工料之價金為1,355,779 元（794.4 ×1706.67=1,355,779 ，元以下4 捨5 入）；

另原告實際給付被告祥弘公司之工程款中均含加計百分之5 之營業稅及百分之7 之包商利潤及管理費等情，亦有工程數量計算表及工程結算明細表在卷可佐（見本院卷㈠第169-170 、40頁），則合計應為1,518,472 元〔計算式：1,355,779 ＋1,355, 779×（5 ％＋7 ％）=1,518,472元，元以下4 捨5 入〕。

從而，原告自得於1,518,472 元範圍內，請求減少價金，原告於此範圍內，請求被告祥弘公司給付減少價金1,510,833 元應屬有據。

㈢又如前所述，系爭工程因被告祥弘公司就3 公尺立方混凝土塊之施作，明知不得擅自摻雜塊石，仍違反契約約定，已造成本件工程混凝土塊及蜂巢塊將降低抵抗土石流的沖刷年限，其降低約達整體工程設計年限三成，就此部分所受損害，顯可歸責於被告祥弘公司，則原告除上開請求減少價金外，另依民法第495條之規定，請求損害賠償亦屬正當。

依本件工程結算明細表所載（見本院卷㈠第40頁），系爭工程經結算其總工程款為10,274,400元，其三成即為3,082,320 元，則以此標準計算原告因被告祥弘公司施工瑕疵所造成之原告減損本件工程設備之使用年限之利益，請求被告祥弘公司賠償此部分損害，亦核屬有據。

十、原告得否依系爭工程契約請求被告祥弘公司給付違約金？金額為何？㈠依系爭工程採購契約第4條第1項第1款規定，「驗收結果如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6 倍之罰款。

雖該條約定前提係基於驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交之情形下，原告得減價收受，並再處罰扣款金額6 倍之罰款，而本件被告祥弘公司雖減省工料已達減少契約通常效用及預定效用之程度，惟依舉輕以明重之法理，原告主張依前開規定，請求被告祥弘公司因減省工料經上述扣款6 倍之罰款，即1,510,833 元之6 倍9,064,998 元部分，應有理由。

㈡被告祥弘公司雖辯稱：系爭工程採購契約第4條所約定之尺寸或工料不合規定予以扣款，應於系爭工程驗收之前或驗收當時始有適用，而不及於驗收之後，本件既發生於驗收之後，原告依該條主張懲罰性違約金即與約定不符云云，惟依前開規定意旨，旨在規範承攬廠商應依約定之尺寸或工料予以施工，如經施工驗收後發現有尺寸工料不合約定時所課予減價收受及罰款之約定，而非在限制定作人即原告僅得於驗收前或當時始得主張，被告祥弘公司所辯，並不足採。

㈢另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年台上字第909 號著有判決可資參照）。

本件被告祥弘公司復辯稱系爭工程原告請求之違約金過高云云，惟並未提出任何具體情事證明何以違約金過高，又系爭違約條款為兩造系爭工程契約第4條第1項第1款所明定，且系爭工程為公共工程，經公開招標程序，被告及其他投標廠商於投標前必經詳細評估，且確認合約規定之各項條件（如施工期間、價格、違約條款等）均屬合理，始方會參與投標；

再者，系爭工程係屬河床固床公共工程，事涉公眾權益，其工程具有公益性，關於施工之尺寸工料不合規定予以罰款之約定，其目的係在督促承包廠商確實依約施工以確保施工品質，避免影響社會大眾之權益，非招標所需花費金額大小所可比擬，是本院審酌上開情狀及被告違約情節及系爭工程之公益性、被告祥弘公司為謀私利，置公眾權益於不顧，擅自偷工減料影響施工品質等一切情狀，認本件懲罰性違約金之罰則約定並未過高，被告祥弘公司所辯並不足採。

㈣被告祥弘公司另辯稱原告原先起訴已行使「修復費用償還請求權」而該請求權原與損害賠償請求權、違約金、減少報酬請求權等請求範圍相重疊，故於原告選擇行使修復費用償還請求權時即應同時喪失其他請求權云云。

惟原告起訴僅暫以其預估修補改正所需費用250 萬元作為計算訴訟標的之價額，作為其暫表明請求之最低金額，並非單以民法第493條規定作為單一請求權基礎，已據前述，又原告因被告祥弘公司擅自減省工料所致之損害，所為之前開減少價金、降低工程使用年限之損害賠償、及違約金請求依據各異，且規範功能目的各不相同，並無被告祥弘公司所稱屬選擇之債，原告僅得擇一權利行使之情形，故被告祥弘公司上開所辯並不足採。

㈤至被告祥弘公司復辯稱系爭工程採購契約性質上屬承攬契約，原告於92年1 月間即已發見瑕疵，故其相關之損害賠償請求權，依民法第514條規定，已因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅云云，惟查：⒈原告確於92年1 月17日發文通知被告祥弘公司及立宇公司，表示系爭工程部分設施似有瑕疵，為釐清權責，而邀同其等於同年月27日至現場勘查，另1 月27日勘查結果確發現210塊3 公尺立方混凝土塊中，其中有19塊表面有塊石裸露之情形一節，有屏東縣政府92年1 月17日屏府原經字第0920011793號函及會勘紀錄影本附卷可參（見本院卷㈠第41-45 頁）。

嗣原告為求確實釐清工作物之瑕疵、損壞範圍及結構安全，而委請臺灣省土木技師公會派員協助鑑定，並與被告祥弘公司及立宇公司召開鑑定工作前協商會議，就以取樣分別破碎打除之方式鑑定達成共識，被告祥弘公司並承諾配合提供鑑定所需之機具、試驗費及打除後之復建費用，惟嗣被告祥弘公司先以公司因更換股東及人員籌組，暫無人力可供調派為由請求暫緩、嗣復要求再召開會議協調建議不以打除破碎方式鑑定，而改以鑽孔方式辦理鑑定，以免破壞原有構造物，經土木技師評估同意改以鑽孔取樣方式鑑定後，被告祥弘公司復以人員已待命但因機具尚未備妥再請求延期，經原告93 年2月6 日再行發文更改鑑定期日後，被告祥弘公司始終未依承諾備妥機具及人員配合鑑定作業等情，有原告提出之相關函文及會議紀錄附卷可佐（見本院卷㈠第46-69 頁），亦堪認屬實。

⒉依上所述，原告確於92年1 月27日至現場勘查後，因發現部分混凝土塊表層有裸露可見之塊石，而對於被告祥弘公司施作系爭3 公尺立方混凝土塊之材質是否符合契約約定有所懷疑，惟衡酌系爭3 公尺立方混凝土塊大部分體積均為河床所掩蔽，又每塊體積龐大，其具體內容物材質並非自外觀即可輕易查知，而需進一步藉由將混凝土塊破碎打除或鑽孔取樣之鑑定方式，始可確認瑕疵程度（極輕微或嚴重）、損壞範圍及有無影響結構安全等，而此方式亦為被告祥弘公司與立宇公司所認同，足見依系爭3 公尺立方混凝土塊之結構及性質，原告與被告祥弘公司及立宇公司自92年1 月27日勘查後，尋求以鑑定方式了解瑕疵態樣此段期間，應屬合理之瑕疵發見期間，而非可遽以認原告於92年1 月27日現場勘查後即屬已發見瑕疵，而此由被告祥弘公司於原告甫起訴時曾辯稱原告根本尚未發現及證明有瑕疵；

被告立宇公司及文竑公司亦質疑在未經鑑定前尚不能證明有減省工料之情形、相關責任歸屬亦仍未明確等語（見本院卷㈠第118 頁、98-99 及第90 頁） ，亦足供佐證。

從而，原告於93年9 月2 日起訴向被告祥弘公司行使相關物之瑕疵擔保請求權，其請求權自尚未罹於時效；

另原告併依不完全給付之債務不履行規定行使請求權，該部分因適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，故被告祥弘公司所為時效抗辯，亦不足採。

、如系爭工程於被告祥弘公司於施作過程有上開減省工料致有瑕疵情形，被告文竑公司應否負保固責任，其保固責任範圍為何部分：㈠就系爭工程完工後之保固期間及責任，原告與被告祥弘公司於系爭工程採購契約第16條中已定有明文，又被告祥弘公司於系爭工程完工後，復於91年3 月間再邀同被告文竑公司簽立工程保固切結書，共同擔保就系爭工程，自驗收合格之日起計算，保固期限3 年，在保固期內如發生局部或全部損害時，承包商（即被告祥弘公司）願負完全修復責任，併由保證人（即被告文竑公司）負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，亦有工程保固切結書影本1 份在卷可參（見本院卷㈠第33頁），衡情，系爭工程保固切結書之簽立，應係欲使被告文竑公司對被告祥弘公司於系爭工程保固期間內之保固責任併負連帶責任，應認工程保固切結書之文字內容雖與系爭工程採購契約書第16條之規定或有差異，惟其規範保固責任內容應屬相同。

㈡依系爭工程採購契約第16條第2項規定：保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。

所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等；

另工程保固切結書亦載明保證人應就保固期內所發生局部或全部損壞，負連帶修復責任，足見其保固責任重在保固期限內，工程標的物之結構及預定效用是否健全，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非完全相同。

而系爭工程自91年3 月27日驗收完成後，迄今已逾3 年保固期間，亦未見有發生局部或全部損壞之情形，為原告所不爭，被告文竑公司辯稱其應負之保固責任並未發生，應屬有據。

㈢至原告主張被告文竑公司既與被告祥弘公司共同簽立工程保固切結書，自應就被告祥弘公司因施工偷工減料所致損害負連帶賠償責任云云。

惟被告祥弘公司雖確於3 公尺立方混凝土塊之施作上摻雜塊石偷工減料而違反系爭工程採購契約約定，經鑑定結果亦認被告祥弘公司之行為將使系爭工程降低原有使用年限三成，然其鑑定理由係以混凝土塊經土石流水沖刷磨擦撞擊後會磨損，其磨損是慢速進行，又摻雜塊石經磨損鬆動後是整個塊石被沖走，因而影響固床工程，而會降低原有使用年限為立論根據（見本院卷㈢第62頁）；

另經本院適於系爭工程保固期滿數日前之94年3 月22日會同鑑定機關至現場勘驗，河床上可見之3 公尺立方混凝土塊，其部分表面雖可見塊石裸露，但整體結構尚屬完整，有原告提出之照片附卷可參（見本院卷㈡第66- 67頁），而堪認系爭工程於3 年之保固期限內尚無發生功能或效益不符合契約規定之情事，故原告上開主張，即不足採。

㈣綜上，被告祥弘公司偷工減料所致系爭工程使用年限降低應非屬被告文竑公司應共同負擔之保固責任範圍，另原告請求被告祥弘公司依系爭工程採購契約應負之減少價金及懲罰性違約金賠償，亦非屬保固範圍，而係屬被告祥弘公司違反系爭工程採購契約之違約責任，被告文竑公司既非系爭工程採購契約之連帶保證人，自毋庸併負連帶保證責任，從而，原告依據工程保固切結書及民法第739條保證契約之規定，請求被告文竑公司就上開被告祥弘公司應負之賠償義務併負連帶責任，即無理由。

、被告立宇公司就系爭工程之施作如有瑕疵，有無違反監督義務之情事；

如有，應負之賠償責任部分：㈠被告立宇公司擔任系爭工程之設計及監造工作，依約需辦理承包商自備材料之查驗，同等品之鑑定或處理；

施工測量、施工品質、尺寸之查驗；

供給材料之申請、驗收、監督使用及結算、填報工程監工日報表、月報表以及其他有關工程記錄資料等監造任務；

為兩造訂立之系爭監造合約書第2條第5項所明定，另依契約第9條第2項亦明定監造部分之工作責任，其中亦包含查核現場一切材料、預拌混凝土於工廠鑄造時，監造單位應派員駐廠視導等義務。

系爭3 公尺立方混凝土塊使用之預拌混凝土內成份含水泥、砂石、水，並有一定之比例，砂、石大小亦有一定之規定，從破碎試驗樣本中發現摻雜之塊石並非混凝土之成份，已據前開臺灣省土木技師公會94年11月9 日（94）省土技字第5917號函覆在卷可參，另被告立宇公司法定代理人戊○○亦自承本件鑑定抽驗所發現的塊石確實不是混凝土的成份等語（見本院卷㈢第79頁），堪認被告立宇公司確未善盡查核現場材料及施工品質之監造責任。

㈡被告立宇公司雖辯稱：其質疑被告祥弘公司可能隱瞞被告立宇公司暗地施工或於夜間利用視線不良之情形，而就地在短時間挖取河床之塊石施工，導致部分施工不符合規定云云。

惟依系爭測設監造契約第7條已明定被告立宇公司須親自或派具有道路橋樑測量工作實際經驗之負責人常駐工地督率工作及指派一名以上具有專業經驗之工程司負責常駐工地辦理本契約所規定之各項監造事宜，又縱認被告祥弘公司有於夜間施作工程，惟其隔日到場監工應可發現工程進度增加，而推論有夜間施工之情形，且系爭3 公尺立方混凝土塊之體積龐大，所需之預拌凝混土均需有材料之配比表，從拌合到工地現場均有一定時間限制，並需經被告立宇公司之查驗，每次運送到現場之預拌混凝土原料可澆製之3 公尺立方混凝土成品數量亦可估算，在被告祥弘公司於3 公尺立方之混凝土塊所摻雜之塊石平均比例達30.1％情形下，被告立宇公司對其大量減少預拌混凝土之使用自難諉為不知，是被告立宇公司辯稱被告祥弘公司擅自摻雜塊石以減省工料之行為，非其所得預料云云，洵不足採，從而，被告立宇公司並未善盡其監造責任，並有可歸責於己事由應堪予認定。

㈢被告立宇公司未善盡監造責任，未依債務之本旨提出給付，已屬不完全給付，且其不完全給付顯屬可歸責於己之事由所致，則原告依據系爭監造合約及不完全給付規定，請求被告立宇公司負損害賠償責任即屬有據。

系爭工程3 公尺立方混凝土塊因被告立宇公司監造疏失，致被告祥弘公司以摻雜塊石、減省工料之方式施作，致降低整體固床工程之使用年限三成，從而，原告請求以系爭工程結算總價10,274,400元之三成即3,08 2,320元之標準計算被告立宇公司應負之損害賠償責任，亦核屬有據。

㈣至被告立宇公司辯稱系爭監造合約性質上屬承攬契約，原告之損害賠償請求權，依民法第514條規定，已因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅云云，惟物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定；

再者，原告原告與被告祥弘公司及立宇公司自92年1 月27日勘查後，尋求以鑑定方式了解瑕疵態樣此段期間，係屬合理之瑕疵發見期間，原告於93年9月2 日提起本件訴訟請求亦未逾民法第514條所定之瑕疵發見後1 年之期間，亦業據前述，故被告立宇公司所為時效抗辯，並不足採。

、被告鴻威公司應否與被告立宇公司負連帶保證責任部分：按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年臺上字第1426號判例參照）。

本件隆盛公司既為被告立宇公司就上開測設監造合約之保證人，系爭測設監造合約第11條並明定其應與被告立宇公司就契約一切責任，負連帶之責，則隆盛公司自應就被告立宇公司對原告所負之上開損害賠償債務負連帶清償責任。

又隆盛公司業於92年間與被告鴻威公司合併，被告鴻威公司為存續公司，概括承受隆盛公司一切之權利義務，有高雄市政府95年3 月24日高市府建二公字第09500484690 號函及附件隆盛公司解散登記申請書、合併契約書影本各1 份附卷可參（見本院卷㈣第94-101頁），堪認屬實，從而，原告請求被告鴻威公司應與被告立宇公司就前開3,082,320元損害賠償債務負連帶清償之責，亦屬有據。

、綜上，原告依據系爭工程採購契約第15條第8項約定，請求被告祥弘公司給付減少價金1,510,833 元、依據不完全給付規定，請求系爭工程之使用年限降低之損害3,082,320 元、依系爭工程採購契約第4條第1項第1款約定，請求罰款9,064,998 元；

依據系爭測設及監造合約及不完全給付規定，請求被告立宇公司及被告鴻威公司連帶給付3,08 2,320元，均屬有據。

惟被告祥弘公司於91年3 月27日系爭工程完工驗收後，曾提供308,240 元之定期存款單設定質權予原告充作保固保證金，且迄今已逾3 年之保固期間，被告祥弘公司為抵銷抗辯，請求將上開保固保證金優先抵充上開減損預定效用之損害3,082,320 元債務，核亦屬有據，則經抵充後，原告尚得請求被告祥弘公司減損預定效用之賠償額應為2,774,08 0元（3,082,320-308,240=2,774,080 元）。

又就上開被告祥弘公司對原告應負擔之3,082,320 元債務，與被告立宇公司及鴻威公司應連帶負擔之3,082,320 元債務，係具有同一目的，惟本於各別之發生原因，對原告各負全部給付之義務，屬學理上所謂不真正連帶債務，則因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任。

被告祥弘公司既行使抵銷權，則被告立宇公司及鴻威公司於上開被告祥弘公司抵銷範圍內，亦同免其責任。

、從而，原告依據上開請求權依據，請求㈠被告祥弘公司應給付原告2,774,080 元及自起訴狀繕本送達被告鴻威公司翌日即95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈡被告立宇公司及鴻威公司應連帶給付原告2,774,080 元及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

㈢前二項債務，於任一被告清償範圍內，其餘被告免為給付義務；

㈣被告祥弘公司應給付原告10,575,831元，及自95年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，則失所依據，應予駁回。

又原告就被告祥弘公司部分併依系爭工程採購契約第4條、第15條、債務不履行之不完全給付規定、民法第493條、第494條、第495條之規定提起本件訴訟，請求擇一為其勝訴之判決，其中依系爭工程採購契約、民法第495條而為請求既屬有理由，則其餘請求權自毋須再加審究，附此敘明。

、原告及被告祥弘公司、立宇公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1 頁前段、第85條第2項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 翁世容
法 官 林雅莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃佳惠
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日