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臺灣屏東地方法院民事判決 96年度簡上字第98號
上 訴 人 丙○○
己○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林石猛律師
蔡坤展律師
上列 一 人
複 代理人 張宗琦律師
被上訴人 丁○○ 住屏東縣內埔鄉豐田村五經巷11號
訴訟代理人 戊○○ 住屏東縣內埔鄉○○村○○路47號
鍾武雄律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國96年7 月26日本院95年度潮簡字第529 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣內埔鄉○○段一一四七地號土地上如附圖所示甲部分土地內面積二百五十七點二二平方公尺，乙部分土地面積五十六點一０平方公尺，所示丙部分面積七十二點零八平方公尺土地上所設圍籬即Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ連線、芒果樹及其他地上物一併拆除，分別返還上開土地中之甲部分予上訴人丙○○，返還乙部分予上訴人乙○○，返還丙部分土地予上訴人己○○。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人部分：㈠上訴人主張：坐落屏東縣內埔鄉○○段1147地號土地（下稱系爭土地）為訴外人祭祀公業黃允康所有，上訴人丙○○自民國66年間起基於默示的分管占有管領如附圖所示編號甲部分、面積257.22平方公尺之土地；
上訴人乙○○自66年間起基於默示的分管占有管領如附圖所示編號乙部分、面積56.10 平方公尺之土地；
上訴人己○○自60年間起基於默示的分管占有管領如附圖所示編號丙部分、面積72.08 平方公尺之土地，且分別於上開占有管領之土地上搭建房舍、種植農作物，迄今仍為上訴人占有管領中，是上訴人對系爭土地有事實上之管領力而為占有人。
詎被上訴人於94年8 月30日及同年9 月14日僱工，擅自於上訴人所占有之上開土地上設置圍籬，妨害上訴人對上開土地之占有管理使用，為此，爰依民法第962條規定，訴請被上訴人將系爭土地上之圍籬、芒果樹及其他地上物拆除，並返還上開土地等語。
原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：如判決主文第1 及2 項所示；
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被上訴人抗辯所為之陳述：⒈訴外人即被上訴人之弟戊○○於95年12月6 日前往系爭土地勘驗測量時，自承被上訴人於砍除上訴人己○○及乙○○所種植之檳榔樹、香蕉樹後，方僱用他人搭建圍牆並種植芒果樹，此有勘驗時遺留之檳榔樹根可稽，足證被上訴人確有搭建圍牆及種植芒果樹之妨害占有行為。
再者，訴外人即系爭土地之祭祀公業黃允康之管理人黃玖丰前曾於另案本院95年度潮簡字第651 號民事案件審理中到庭證稱從未與被上訴人訂立租賃契約，92年至97年之續約手續亦非其與被上訴人所訂等語，足認被上訴人並非系爭土地之承租人，乃無權占有使用系爭土地甚明。
⒉按經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有，民法第944條第2項定有明文。
上訴人因分管契約而占有系爭土地，則自分管契約成立生效起，即為上訴人占有系爭土地之始點，直至被上訴人於94年8 月間剷除系爭土地上，由上訴人所搭建之建物及種植之作物為止，此為上訴人最後占有之時點，依前開條文規定，應推定上訴人自訂立分管契約時起至被上訴人剷除建物及作物為止為繼續占有，是以上訴人繼續占有系爭土地之事實既受法律之推定，則上訴人有無占有之事實，應由被上訴人負舉證責任。
次按占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。
但其管領力僅一時不能實行者，不在此限。
民法第964條亦有明文。
至如何情形始得謂喪失對於物之事實上管領力，應就具體事實，依一般社會觀念定之，但此種管領力之喪失，必須為確定之喪失，如僅一時不能實行管領力者，其占有仍不消滅，學者謝在全對此闡述甚詳，並曾舉例如下：建築物燒毀時，經由建築物之占有而對其基地所成立之占有，是否歸於消滅，則應分別以觀，基地所有人即屬建築物所有人，建築物與基地同屬其占有者，建築物雖已燒毀，且所有人僅一時行方不明時，對於基地尚難謂已失事實上之管領力。
是以如占有人曾經有占有事實，嗣後占有又未消滅，則占有人於管領力未喪失前，仍是持續占有之狀態中。
⒊上訴人丙○○基於默示的分管而占有系爭土地，並以搭建廁所、豬舍及種植農作物為其占有方法，參以證人黃國平於原審到庭證稱：「（附圖甲的部分丙○○有無建物或植物在那？）有老的房子及廁所，廁所那還有豬舍，之前比較有種，現在沒有種；
（現在豬舍及廁所是否還在？）現在不在了，94 年8月份就被鏟除了；
（何時沒有再使用或照顧？）被圍起來後就沒有在使用或照顧；
（94年丙○○的廁所及豬舍被剷除有無報案？）我家人黃惠美有報案」等語，及證人林美招於原審到庭證稱：「（是否知道丙○○占有系爭土地？）知道，我嫁過來時候就知道；
（這土地上見有何物？）有房子及豬舍，豬舍旁邊有廁所；
（豬舍有幾間？）有2 間，丙○○、己○○都有豬舍。
我嫁過去時還有屋頂」等語。
足證上訴人丙○○曾占有系爭土地之事實，並以搭建廁所、豬舍及種植農作物作為其占有系爭土地之表徵。
上訴人丙○○既基於分管契約占有系爭土地，復於系爭土地上搭建廁所、豬舍及種植農作物，顯見其仍有占有之意思，依一般常理推斷，怎可能放棄對該土地之占有，且亦無任何使管領力消滅之事實發生，故反面推之，上訴人丙○○既曾占有系爭土地，又無管領力消滅之事實發生，則於管領力未確定喪失前，上訴人丙○○仍持續占有系爭土地，洵屬有據。
⒋上訴人乙○○基於默示的分管而占有系爭土地，並以種植檳榔樹為其占有方法，參以證人黃國平於原審到庭證述：「（關於附圖乙是何人占有？）我小時候是乙○○的公公占有。
我叔公去世後就由乙○○占有；
（乙○○在附圖乙種有何物？）94年3 月份有種香蕉。
那時我有拍照」等語，及證人黃玉枝於原審到庭證述：「（乙○○有無使用過這土地？）我照相時乙○○有種香蕉，94年初就沒看到了」等語。
足證上訴人乙○○曾占有系爭土地之事實，並以種植香蕉作為其占有系爭土地之表徵。
嗣於94年8 月，系爭土地上上訴人乙○○所有香蕉樹遭被上訴人砍除，原審雖認定香蕉樹有枯黃情形，但不能依此認定上訴人乙○○對系爭土地管領力之事實確定喪失，且上訴人乙○○基於分管占有系爭土地，復於系爭土地上種植檳榔樹，顯見其仍有占有之意思，依一般常理推斷，怎可能放棄對該土地之占有，且亦無任何使管領力消滅之事實發生，故反面推之，上訴人乙○○既曾占有系爭土地，又無管領力消滅之事實發生，則於管領力未確定喪失前，上訴人乙○○仍持續占有系爭土地，自屬明確。
⒌上訴人己○○自62年間起基於默示的分管而占有系爭土地，並以興建1 層豬舍並種植檳榔樹、椰子樹為其占有方法，除有本院94年度潮簡字第256 號民事判決可參外，再參以證人黃國平於原審到庭證稱：「（己○○何時占有？）62年我出生，印象中在我幼稚園的時候就有豬舍的存在，因為那時我就在那玩；
（己○○除了建有豬舍外還種何物？）我印象中有種檳榔」等語，證人林美招於原審到庭證稱：「（己○○有無去養過豬？）我印象中有豬舍；
（己○○何時沒有使用豬舍？）我不曉得。
但是他有種檳榔」等語，及證人黃玉枝於原審到庭證稱：「（己○○種何物？）有檳榔及上有豬舍，圍籬笆後就沒看到樹」等語。
足證上訴人己○○曾占有系爭土地之事實，並以搭建豬舍及種植檳榔作為其占有系爭土地之表徵。
揆諸上開說明，建築物與基地同屬其占有者，建築物雖已燒毀，且所有人僅一時行方不明時，對於基地尚難謂已失事實上之管領力，更何況豬舍至今仍未燒毀，系爭土地也因分管而由上訴人己○○占有中，建物與土地同屬上訴人己○○占有，豬舍只是未加使用而已，故上訴人己○○既曾占有系爭土地，而於管領力未確定喪失前，占有事實仍未消滅，從而上訴人己○○仍持續占有系爭土地，應屬無疑。
⒍自上訴人於原審所提之照片6 幀（原審卷第62頁、第134 頁）之拍攝日期以觀，上訴人直至94年8 月前，仍有建物及種植作物而持續占有系爭土地。
且因上訴人係利用工作之餘於系爭土地上種植農作物，而非以農為業，故於管理照顧上自無法與務農之人相比擬，其種植之作物會枯爛自亦屬自然現象，實不能因作物枯爛而認定上訴人無持續占有之事實。
⒎綜上，上訴人所有前開建物及作物，於94年8 月間遭被上訴人剷除，而於剷除前，上訴人係以搭建建物及種植作物作為其占有系爭土地之表徵而為占有人，且上訴人依據分管占有系爭土地，復於該地搭建建物及種植作物，顯見上訴人仍有占有之意思，而占有系爭土地，亦無拋棄占有或管領力消滅之事實發生，從而上訴人仍持續占有系爭土地，臻為明確，至於廁所是否仍在使用、豬舍是否養豬、農作物是否枯爛，則非所問。
又上訴人是否有管領力，應依一般社會通念判斷，上訴人係基於分管對系爭土地為事實上之管領，自有管領之意思，並以種植農作物、農舍作為管領占有之方法，而上訴人既係基於分管而有管領意思，又何來拋棄占有之意思可言，自不能僅因一時間對系爭土地之豬舍及房屋不加聞問，即推認上訴人有放棄系爭土地占有之意思。
退一步言，縱被上訴人對系爭土地確有租賃關係，惟被上訴人應訴請上訴人返還無權占有之系爭土地，而非雇用他人將系爭土地上之建物、植物除去，破壞上訴人事實上管領力，否則將如同允許以私力方式為救濟，有違法治國原則，更遑論被上訴人根本對系爭土地無租賃關係。
況且，系爭圍牆若非在上訴人占有管領中，被上訴人何須於95年11月3 日原審所提之答辯狀主張就系爭土地有租賃關係，足證圍牆確係搭建於系爭土地上，被上訴人雖抗辯搭建圍牆之目的在界定範圍，惟此搭建行為顯屬違法手段，既屬違法手段，當然對上訴人占有權益有所侵害，有妨害上訴人之占有。
⒏證人黃廣賢因年事已高，且患有腦中風宿疾，呈現說話不清及反應遲鈍之病徵，有寶建醫院診斷證明書1 紙足稽（原審卷第135 頁），故其對上訴人占有之事實，記憶難免有誤，故關於黃廣賢於原審之證詞，應不可採。
⒐又在本院96年度簡上字第66號民事判決中，有部分認定之事實推翻先前不利上訴人之認定，可供本案參考，如上訴人己○○占有系爭土地時間有30餘年之久，且其他祭祀公業派下員對其與甲○○之占用關係並無意見，又被上訴人自80年以來與祭祀公業黃允康間之3 次續約行為，可見其先前從未爭議過上訴人之占有狀態，其申請續約之行為非僅單純沈默之作為，亦含有容任上訴人歷年來繼續占用系爭土地之事實，而上訴人丙○○興建之磚造瓦房、豬舍建物經該案認定仍屬有完整屋頂與牆壁，尚足以遮避風雨，亦足認仍有占有事實，並與證人黃廣賢所證述10年前已倒塌之詞亦不符，證人黃廣賢之證述應無可採。
二、被上訴人則以：㈠上訴人丙○○、乙○○先於起訴狀主張其等自38年間起占有系爭土地，嗣後於96年2 月1 日原審所提之陳報狀復改稱自66年間才開始占有，其等就占有之時點、範圍之主張前後不一，顯見對占有之事實並不確定，難以採信。
又上訴人主張被上訴人於94年8 月30日、同年9 月14日未經其等同意擅自設置圍籬，但上訴人當時曾經通知警方到場阻止被上訴人設置圍籬，然並未主張系爭土地有其等所種植之作物遭被上訴人砍除，否則衡諸常情，上訴人事後應向警方或法院提告。
而上訴人既未向警方或法院主張被上訴人擅自砍除作物，足認上訴人並未在系爭土地上種植作物或種植之作物早已不存在。
再者，一般之圍牆，其作用在於界定範圍，區別土地宗塊，並保護土地之使用收益，故縱然上訴人有如其主張占有系爭土地之事實，該圍牆亦不妨礙其占有，遑論系爭圍牆在根本非上訴人占有部分，其請求拆除要屬無理。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，。
占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。
但其管領力僅一時不能實行者，不在此限。
民事訴訟法第277條前段及民法第964條分別定有明文。
是上訴人就占有管領系爭土地之事實，應負舉證之責，否則應受敗訴判決。
另按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條亦有明文。
事實上之管領力，就空間關係，人與物已有場所上之結合者。
而時間關係，人與物已有相當時間之結合，即事實支配有相當繼續性者，是以占有事實並非僅以建物或作物為表徵而已，占有人與占有物尚須在時間上，有繼續支配關係始可。
㈢上訴人丙○○主張占有管領系爭土地如附圖所示甲部分之土地，但其所指稱之土地範圍內根本無2 間豬舍及1 間廁所，而僅有訴外人甲○○所有之房屋，及被上訴人所設置之地下水井，其上現存之6 棵芒果樹及地瓜亦非其所種植，有原審勘驗筆錄足稽。
復經證人黃廣賢於原審證稱該部分土地是上訴人丙○○之弟弟甲○○在使用，雖丙○○有在系爭土地上蓋豬舍及房子，但房子在10幾年前就倒了，倒了就沒再使用了等語。
足認上訴人丙○○並無占有系爭土地之事實，縱曾占有系爭土地，亦已於10餘年前即拋棄占有，即事實支配上欠缺相當時間之繼續性，自難主張現為占有人。
㈣上訴人乙○○主張占有管領系爭土地如附圖所示乙部分之土地，種植檳榔及香蕉。
惟經原審勘驗現場，並無其所主張之作物，其上雖有芒果樹4 棵及地瓜，然非上訴人乙○○所種，有原審勘驗筆錄可參。
又證人黃廣賢於原審證稱乙○○有在種香蕉及竹子，已有7 、8 年沒有使用了等語，亦與上訴人乙○○主張種植檳榔及香蕉不符。
另證人黃玉枝雖於原審證稱拍照當時乙○○種有香蕉，94年初就沒有看到了，誰砍的不清楚等語，惟經被上訴人之訴訟代理人詢問證人黃玉枝是否親眼所見，證人黃玉枝則答稱沒有親眼看到，故證人黃玉枝於原審之證述並無足採。
縱認為上訴人乙○○有種植作物，依證人黃廣賢之證詞，亦已拋棄占有7 、8 年之久，即事實支配上欠缺相當時間之繼續性，自難主張現為占有人。
而證人黃廣賢於原審到庭作證時，口齒清晰、精神狀態良好，並具結證言，自不得以證人嗣後因腦中風，致口齒不清、反應遲鈍，而否定前開證詞之證明力。
㈤上訴人己○○主張占有管領系爭土地如附圖所示丙部分之土地，且於其上修建2 層磚造房屋、豬舍，並種植檳榔樹，惟經原審現場勘驗上訴人己○○所指稱之占有部分，其上地瓜非其所種植，另外僅有1 棵遭砍除之檳榔樹頭及1 間廢棄豬舍，並無其所指稱2 層磚造建物之存在。
再者，上訴人己○○雖自60年間即已搭建豬舍，惟適逢口蹄疫發生及環保法令之限制，致從未飼養豬隻，任由豬舍破損、蔓草覆蓋，致不堪使用。
豬舍既已30餘年未從事養豬，任其荒廢，依照一般社會通念，可見上訴人己○○早已拋棄對系爭土地之占有，而喪失對系爭土地事實上之管領力，且事實支配既欠缺相當時間之繼續性，自難主張現為占有人。
又被上訴人否認遭砍除之檳榔樹頭係上訴人己○○所種，參以證人黃玉枝於原審證述有親眼見到其母親種植檳榔，故上訴人己○○主張有種植檳榔，實乃己○○之母親所種，是上訴人己○○主張於系爭土地有種植檳榔一節，並無可採。
此外，上訴人主張其於94年7 月以前於系爭土地上原有地上物或作物，但於94 年8月間因被上訴人搭建圍籬始被拆除，並以證人黃國平於原審證詞為據，惟證人黃國平於本院檢察署97年度偵字第1號 偽證案件中，就其於原審針對上述事項所為證言，已改口陳稱：「因為94年8 月間發生很多事情，作證當時伊以為是在8月時剷除，就說是8 月，等到被告發之後，伊回想才知道有誤。」
，是證人黃國平既已推翻其於原審之證詞，上訴人以此為上訴理由即失所依據。
㈥按對於占有物之事實管領力，係因不可抗力或意外事件發生，致其不能實行者，既非出於占有人之原因，此管領力一時不能實行，依一般社會觀念固難謂為喪失占有。
如依上訴人所舉事例，基地建築物燒毀屬意外事件，自屬一時不能實行之適例，但本件上訴人並未有如上所指，不可抗力或意外事件，使之無法繼續支配占有之情形。
事實上系爭土地上荒草蔓延、房屋無人居住、門窗破損、豬舍倒塌任其荒廢長達數年，若非占有人自願捨棄原來之占有使用，焉有可能出現如此荒涼之情景，故本件在占有事實上，上訴人顯然欠缺時間繼續性條件，自難主張現為占有人。
㈦系爭土地連同其他17筆祭祀公業農地，除同段1146地號建地外，自日據時代已由派下共同協議分管，迄今除繼承人變動外，範圍未變，然系爭土地係分管給被上訴人之祖先耕種，至光復後因政府實施耕者有其田、三七五減租條例而改為租賃關係。
又上訴人提出之地價稅繳款書上記載之課稅土地為新埔段3734地號（重測後振豐段1146地號）土地，而非系爭土地，另祭祀公業年度收支結算表上記載為上訴人承租之農地及使用振豐段1146地號土地分擔之地價稅，亦非繳交系爭土地之田賦、地價稅，是上訴人提出之地價稅繳款書及祭祀公業年度收支結算表均與系爭土地無關。
㈧上訴人於原審起訴主張依民法第962條占有之法律關係，請求排除侵害並返還占有物，其請求之基礎事實係占有被妨害，嗣上訴人於96年6 月30日原審所提之準備書狀，又主張上訴人係基於分管契約而占有，似有移花接木，企圖將同段1146建地之分管，移轉為系爭土地分管給上訴人之意，但占有與分管兩者之法律關係不同，前者屬物權，後者屬債權關係，故其請求之基礎事實不同，倘上訴人主張之用意是認為上訴人基於分管而占有系爭土地，嗣為被上訴人非法侵害，自應在原審或上訴審聲明變更或追加，依契約或侵權行為之債之法律關係，然上訴人並未如此，既不符民事訴訟法第255條，亦不符同法第446條第1項上訴變更或追加其訴之規定，法院依同法第388條之規定，應不得依分管契約之法律關係為審理。
㈨並於本院聲明：上訴駁回；
願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落屏東縣內埔鄉○○段1147地號之系爭土地為祭祀公業黃允康所有。
㈡上訴人丙○○主張之管有如附圖所示甲部分面積25 7.22 平方公尺；
現況有6 棵芒果樹與地瓜等作物，但非上訴人丙○○所種植。
㈢上訴人乙○○主張之管有如附圖所示乙部分面積56.10 平方公尺；
現況有芒果樹4 棵與地瓜等作物，但非上訴人乙○○種植。
㈣上訴人己○○曾因分管占有使用如附圖所示丙部分面積72.08 平方公尺。
現況種植有地瓜，非上訴人己○○種植。
㈤如附圖所示A-B-C-D 連線之鐵皮圍牆為被上訴人於94年8 月間所搭建，其餘地上芒果樹及其他地上物為被上訴人所種植。
四、兩造爭執事項如下：㈠上訴人等有無持續占有系爭土地如附圖所示甲、乙、丙部分之事實？㈡上訴人占有有無消滅？㈢上訴人得否依據民法第962條訴請被上訴人拆除如附圖所示A-B-C-D 連線之鐵皮圍牆等地上物？㈣對於分管沒有爭執，但是分管範圍有爭議？
五、茲就兩造爭執事項分別論述本院見解如下：㈠上訴人等有無持續占有系爭土地甲、乙、丙部分之事實？⒈經查，兩造對於系爭土地有默示分管一事並無爭議，僅對於使用範圍有所爭執，故因使用位置之確定進而衍生本紛爭，而查，依據上訴人原審自承最早占有系爭土地如附圖所示甲、乙、丙部分之時間分別為上訴人丙○○、乙○○均是自66年間開始占有甲、乙部分，上訴人己○○是自60年間開始占有丙部分，並基於分管而占有之事實，本件祭祀公業之財產並係經由派下四大房合意約定各房使用、收益範圍，且數十年來均無糾紛，此部分事實業經證人黃玖丰（原祭祀公業黃允康管理人）於本院96年簡上字第66號（原審95年度潮簡字第651 號）侵害排除事件中，於96年1 月16日到院證述：「地號1147為農地、1146為建地，於被告（按指黃廣賢等人）目前占有使用情形清楚，也清楚他們居住情況，我自81年接任祭祀公業之管理人，兩造等人均為派下員，均有同意我擔任管理人。
對於複丈成果圖地號1147A 、B 、D 部分被告占有使用之期間已有20多年，當時並無訂立書面契約，只是口頭允諾、對於地號1146號也沒有與丁○○（按：為該案原告）訂立租賃契約，大家都是沿襲原先之使用方式。
對於土地之目前使用情形，除了原告丁○○有意見外，其餘他人均無意見，對於農地有收取租金，建地沒有收取租金但有共同分擔地價稅，各房只要有使用土地之人均有分擔等語明確，此經本院調閱上述民事卷審閱屬實，並有該筆錄在卷可參（見本院卷第52至53頁），依證人黃玖丰證述祭祀公業之土地是沿用原先之使用方式，如需繳納地價稅是以四大房為基礎，均分為四等分，而由使用土地之人有分擔等語，足見祭祀公業之派下員間實際上已有劃定使用範圍，即是沿用原有之位置占有使用並繳費，至各該位置是否經測量、鑑界，並不影響其等間分管契約之成立事實，徵諸上訴人占有系爭土地迄今均逾20餘年之久，祭祀公業黃允康均未曾提出異議，顯見上訴人其等就上述占有位置確為分管契約之約定使用位置，至屬明確。
⒉而查坐落在系爭土地上如附圖所示A-B-C-D 連線之鐵皮圍牆為被上訴人於94年8 月間所搭建，而被上訴人承租系爭土地之事，則其他案自承是於73年7 月1 日開始承租迄今，而於本院96年度簡上66號民事判決則認定其最初承租時間為74年1 月1 日，惟不論承租時間是73年或74年間承租，現則為不定期耕地租賃契約，亦為上訴人所不爭執，並經本院96年度簡上字第66號民事判決所是認，有該民事判決在卷可憑，復經本院調閱上述民事卷審閱無誤，則被上訴人可使用系爭土地之時間至少係為73年7 月間開始之事，而由上述分管與承租事實而觀，顯然兩造間關於附圖所示甲、乙、丙部分現有分管、不定期耕地租賃契約等重疊之法律關係存在可堪認定，惟何人有先占有之情，自兩造所陳上情，顯然為上訴人早於被上訴人占有至明。
亦見被上訴人雖經合法承租系爭土地，然祭祀公業黃允康之管理人就上訴人因分管而占用各該部分，均未曾交付被上訴人占有使用迄今，則兩造關於附圖所示甲、乙、丙位置之使用均各自有合法權源，然何者得以主張事實上占有權限者，應以先有占有之實者為判斷之基準。
⒊承前所述，上訴人占有之事既早於被上訴人，則其現況有無繼續占有之事？查上訴人現況所分管之土地上，其中上訴人丙○○部分之甲部分現有6 棵芒果樹與地瓜等作物，但非上訴人丙○○所種植；
上訴人乙○○主張管有如附圖所示乙部分，現況有芒果樹4 棵與地瓜等作物，但非上訴人乙○○種植；
上訴人己○○因分管占有使用如附圖所示丙部分，現況種植有地瓜，非上訴人己○○種植等情，均為兩造所不爭執，但該事實是否足以認定為拋棄占有為需探究者，上訴人抗辯其等均有如期繳納地價稅、田賦等，可見無拋棄占有之意思表示等語，核上訴人自始均未承認其等有拋棄占有之情，且其等確實均有按期繳納地價稅等，亦有祭祀公業收支結算表在卷可稽（見本院卷第80至96頁），而自上訴人提出上述文件顯示自80年迄至95年均按期繳地價稅、田稅等情，其等對於分管之土地應仍有使用之意思至為明確，如無使用之意，何以仍按期繳付上開款項，且證人黃玖丰前開證述亦稱：大家都是沿襲原先之使用方式。
對於土地之目前使用情形，除了原告丁○○有意見外，其餘他人均無意見，對於農地有收取租金，建地沒有收取租金但有共同分擔地價稅，各房只要有使用土地之人均有分擔等語明確，證人黃玖丰是81年間即擔任祭祀公業黃允康之管理人多年，對於祭祀公業之財產收取情形較為瞭解，其證述應可採信。
故上訴人雖現況並無實際使用之情，尚難以此現況即認其有拋棄占有之事實。
㈡上訴人占有有無消滅？被上訴人主張依據勘驗現況及照片證明上訴人已經喪失占有云云，然如上述，上訴人自始均以分管之意思占有系爭土地，並均按期繳付應納款項，其無拋棄之情至明，則其占有僅是一時未行使，並非拋棄，自無從認定占有業已消滅。
被上訴人上開抗辯尚無可採。
㈢上訴人得否依據民法第962條訴請被上訴人拆除如附圖所示 A-B-C-D 連線之鐵皮圍牆等地上物？⒈按「占有被侵奪者，依民法第九百六十二條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。」
最高法院著有64年台上字第2026號判例可資參照。
⒉查如附圖所示A-B-C-D 連線之鐵皮圍牆等地上物被上訴人自認是其於94年8 月間所搭建，而該圍牆所在土地現況仍為上訴人之占有，業如前述，上訴人主張因該圍牆存在妨害其等之使用，則雖被上訴人有合法承租使用權源，依據最高法院前開判例意旨，上訴人自得依據民法第962條規定訴請被上訴人拆除交還占用土地。
六、綜上所述，從而上訴人上訴意旨指摘原審判決有誤，求予廢棄改判，以其依據民法第962條訴請拆除被上訴人所搭圍牆等地上物為有理由，則其為如判決主文第1 及2 項之上訴聲明請求，於法有據，應予准許，原審認定其無占有之事而駁回其請求於法有違，乃由本院予以廢棄，並改判為如主文第2項所示。
又上訴人之訴既經准許，其一經判決即已確定，無假執行聲請之必要，故其假執行之聲請，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，均核與本判決結果不生影響，爰不予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 孫國禎
法 官 張以岳
法 官 潘 快
本判決不得上訴。
正本係照原本作成。
書記官 黃麗燕
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
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