臺灣屏東地方法院民事-PTDV,96,訴,603,20090316,1

臺灣屏東地方法院民事判決 96年度訴字第603號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李明益律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 曾永霖律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆佰叁拾玖萬捌仟叁佰捌拾捌元，及其中新臺幣叁佰柒拾貳萬陸仟陸佰陸拾玖元自民國九十三年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點三七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣肆佰叁拾玖萬捌仟叁佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。

民事訴訟法第170條定有明文。

查原告之法定代理人原為黃調貴，嗣變更為甲○○，業據原告於民國97年5 月26日具狀陳明並聲明承受訴訟，且提出行政院金融監督管理委員會函文及公司變更登記表影本各1 份為證（見第61至66頁），其承受訴訟於法並無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查原告起訴時，請求權基礎本係民法第544條之規定，嗣於97年6月20日具狀追加民法第227條不完全給付（債務不履行）之請求權基礎（見第101 頁）。

核其請求之基礎事實，均係有關被告辦理系爭貸款對保時有無過失所生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，依前揭規定，其此部分之追加，應予准許。

被告抗辯兩者之基礎事實並不同一云云，應非可採。

三、原告起訴主張：

（一）緣訴外人溫玉柔（原名溫定航）於85年1月11日及85年1月31日邀約訴外人溫定華為連帶保證人，先後向原告借款新臺幣（下同）300 萬元及80萬元，約定借款期限分別自85年1月11日起至114年1月11日止，及自85年1月31日起至115年1月11日止，按月攤還本息，利息按當時之公告利率機動計付，如未按期繳納本息時，即喪失期限利益，全部債務均視為到期，且逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%加計違約金。

詎溫玉柔就上開借款僅繳納至87年9 月11日，即未攤還本息，依約債務視為全部到期，經原告聲請強制執行，僅受償1,714,676元，經抵充違約金377,057元（計至93年1月30日）及已到期部分利息1,337,619元（計至93年1月30日），尚欠本金3,726,669元、已到期部分之利息671,719元（計至93年1月30日），合計4,398,388元，及其中3,726,669元自93年1 月31日起至清償日止，按週年利率9.375%計算之利息，暨按上開利率20% 計算之違約金。

原告遂依消費借貸及連帶保證之法律關係，向臺灣高雄地方法院訴請溫定華應給付4,398,388 元及利息、違約金，惟溫定華於訴訟中否認連帶保證，經臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定溫定華於本件對保時並無在場，系爭借據、約定書內「溫定華」之姓名，並非溫定華本人所簽立，依原告所舉之證據，無從證明系爭借據、約定書上「溫定華」之簽名係由溫定華所親為，亦難認溫定華確有擔任本件借款之連帶保證人等語，因而判決原告敗訴確定（臺灣高雄地方法院94年度訴字第2463號及臺灣高等法院高雄分院95年度上字第167號）。

（二）被告為原告之職員，於本件借款當時，受原告之委任擔任對保人員，負責辦理對保程序，當時「不動產鑑價作業要點」及「對保及填寫約定書應注意事項」業經原告制定完成，故被告對於辦理對保程序時，借款人、連帶保證人需親自到場，並在借款契約書、保證書上簽名等情，知之甚詳，詎其於85年1月8日辦理對保程序時，竟疏於注意，未確實按對保程序向溫定華辦理對保，致原告就溫玉柔未清償之4,398,388 元及其利息、違約金，無法向溫定華追償，而受有損害，是被告受任辦理對保，即處理委任事務，顯有過失，且其過失與原告所受損害即系爭未清償金額4,398,388元，及其中3,726,669元自93年1 月31日起至清償日止，按週年利率9.375%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金，有相當因果關係，依民法第544條之規定，自應負賠償之責任。

（三）又被告於對保時任職原告之區主任，兩造間具有僱傭關係，而被告因此擔任本件借款之對保人員，負責辦理對保程序，惟被告辦理對保時，違反對保作業程序，根本未向溫定華辦理對保，始發生溫定華未擔任連帶保證人之情事，顯見被告有債務不履行之不為給付或不為完全給付之情形，致原告受有損害，則依修正前民法第227條之規定，被告應負賠償責任。

（四）對被告抗辯所為之陳述：⒈依原告之擔保放款處理手冊第69頁記載：「十七、不動產鑑價作業要點甲作業辦法㈠鑑價人員資格：不動產鑑價由區部放款區專員、放款專員、專招制營業單位由管理課長、未設管理課者由組訓課長或指派組訓專員。

區域制展業單位由業務課長﹑區主任負責（新任區主任任職未滿3 個月由業課長指定資深主任代理）... 。」

、第86頁記載：「二十一、對保及填寫約定書應注意事項㈡對保手續應由鑑價人員辦理，應求確實。

㈣對保手續：1.首先應確實核對借款人、保證人身分證之姓名、統一編號、出生年月日及住址與約定書上所載應相符。

2.其次檢視借、保人在約定書上所蓋用之印章與其他借款契約文件上所蓋用之印章應相符，尤其是擔保物提供人所蓋用之印章，更應與本人之印鑑章相符。

3.再則查對身分證上之照片應與前來對保之借、保人本人相同，如有任何疑問，應先向經手人或相關人員查問清楚，證實確係借、保人本人無誤後始可對保。

4.核對無誤後，再由借款人在約定書對保簽章處各欄第一格內簽名及填寫日期，並在下方蓋章欄上蓋上印章，無保證人者第二格免填，有保證人則保證人在簽名欄第二格內簽名及填寫日期，同時在下方蓋章欄上蓋上印章，借款人、保證人應分別簽章、借款人簽字第一格、保證人簽字第二格，不得混用，同時不可由借款人或保證人代簽姓名。」

另原告之區域制營業單位組織規程第5項則規定：「展業課下設展業區置區主任數人，受經理及展業課長之指揮監督，辦理下列業務：13. 保戶創業貸款不動產抵押品鑑價事項。」

而被告於對保時擔任區主任，原告就鑑價及對保作業程序亦曾開會講解，參以被告自承擔任區主任近10年，為原告辦理放款案件不計其數等語，足見其受有鑑價及對保業務之教育訓練，否則，其如何辦理鑑價及對保業務。

被告既擔任原告之區主任，應受有報酬，參以被告辦理鑑價及放款完成，另有非固定津貼可領，此有被告84年6月24日至85年5月25日之薪資明細表（內載非固定津代號79即是）可參，故堪認被告辦理放款、對保業務完成，另受有報酬。

由上顯見被告辦理放款、對保業務，非協辦、兼差性質，且完成後受有報酬，又其受原告委任，處理對保業務，係屬事實行為，而非法律行為，毋庸書面授權。

故被告陳稱系爭對保業務，非其展業區主任主要職務所繫，僅為協辦、兼差性質，而85年5 月25日之薪資明細表內載代號「79」非固定津貼所標示之100元（或累積400元），實係協辦鑑價之「車馬費津貼」性質云云，均不足採信。

⒉又完成對保程序，固可發生保證責任，惟對保人員若僅負責辦理對保，並未代理被保證人與連帶保證人簽訂保證契約，則對保人員負責辦理對保程序，係屬事實行為，並非法律行為。

查被告僅受原告公司委任辦理對保程序，並未代理原告與溫定華簽訂保證契約，此由系爭借據有關對保部分之記載自明，則被告負責辦理對保程序，既屬事實行為，而非法律行為，自不必有書面授權，況保證契約之法律行為，不必以文字為之，依民法第531條規定之反面解釋，更不必有書面授權。

⒊被告另抗辯溫玉柔之借款2筆，分別為300萬元及80萬元，均非屬一般消費借貸，而係以不動產為擔保條件之特約債權債務關係，亦即以不動產物權為內容標的之「負擔保性之債」，其借貸雙方意思表示合致所成立之契約，不僅就其債之內容重要之點為口頭意思表示一致，抑且尚須另見諸以文字書面以為加持，始生效力，故而才會有原告所提出之「擔保放款借據（即契約）」云云。

惟查，溫玉柔於借款時，提供其所有不動產予原告設定第1 順位抵押權，其與原告間所訂立抵押權設定契約，係屬物權契約，依民法第760條之規定，應訂立書面，然其與原告間所訂立之消費借貸契約係屬債權契約，法律並無規定須訂立書面，而原告所提出之「擔保放款借據」，僅為謀舉證之方便，不能執此遽謂消費借貸契約，須以文字書面為之始生效力，是被告上開抗辯恐有誤會。

（五）綜上，爰依民法第544條之規定及第227條不完全給付（債務不履行）之法律關係（兩者為客觀之選擇合併關係），提起本件訴訟等語。

並聲明如主文第1項所示及願供擔保請准宣告假執行。

四、被告則以：

（一）被告在原告公司服務22年（74年11月至96年12月），擔任區主任（79年3 月至88年10月）近10年，壽險是被告之本業，在未經專業訓的情況下，為公司協辦放款案件不計其數，一切均照公司規定辦理。

被告與借款人等素不相識，只見過一面，故因時間過久已不記得一些細節過程，只知依其證件填寫住址及身分證號碼，再讓對方簽名。

一般辦理房貸作業流程為：業務受理案件由區主任訪價，繪圖備齊資料，由行政業務課受理，轉由放款科評估、審查、徵信調查等核定房屋貸款金額，再通知區主任對保，由代書辦理設定，再備妥所有對保資料，謄本轉送放款部查核通過匯款，但以85年區主任之工作職責，並無對保項目，且核准380 萬元非被告權限，當時公司未規定要身分證影本，故即便假冒亦無從得知，顯示公司體制不健全，原告向被告索賠有失社會公平正義原則。

（二）按稱委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。

準此，若一般有報酬之僱傭要難與之特定法律行為的有償委託處理即委託者相提並論也，尤其是以書面為要式之法律行為之委託為然。

此亦乃之所以我民法第531條之所由規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。」

此之所謂「處理權之授與」，學者多解為係指「代理權之授與」而言。

此亦係最高法院44年臺上字第1290號判例所揭櫫有別於民法第167條之所謂的一般普通代理權之授與祇須口頭意思表示一致即可之情形的旨趣所在也，同時也可解為民法第531條，正如同相似與民法第554條第2項（經理人對於不動產的買賣或設定負擔）及第558條第3項（代辦商負擔票據上之義務或有關消費借貸之訴訟）等規定（代理權之書面授與）乃係民法第167條（一般代理權之口頭授與）之特別規定也。

合先敘明。

（三）次按我國之民律草案向與日本民法同，均限於法律行為之委託處理始稱為委任，但我現行民法則不設此限制，故委任人委託受任人處理之業務，可為法律的事務，亦可為非法律的事務。

雖然，委託處理之事務若無須對外為法律行為，則以訂立委任契約為已足，倘委託處理之事務須為法律行為，則受任人須有代理權始能使該法律行為之效果直接歸之於委任人。

故除委任契約外，更須為代理權之授與（此際委任契約為授與帶理權之基礎法律關係，倘未為代理權之授與，則該法律行為之效力，僅對受任人發生，受任人應依間接代理之法則，將該項效力，在移轉於委任人）。

又民法第531條所稱之處理權，在委任並授與代理權時，自係指兼對內處理事務之權限及對外之代理權而言。

至於委託處理事務不須為法律行為者，則根本無該條之適用，亦即無代理權之授予問題也。

但在以委任契約為基礎法律關係所為之代理權授與，如該委託事務之法律行為依法應以文字為之者，其代理權之亦應以文字為之，當無疑義，併此說明。

且原告自承如完成對保程序，可發生保證責任暨追償的法律形成效果，故對保係法律行為而非事實行為，從而必須有書面特別委任。

（四）基上所述，從而可得一原則，即凡金融事業，不問是一般銀行或兼營理財存放款業務之保險公司，其辦理消費性借貸放款事務時，除內部指定其所僱傭之下屬員工辦理該特定之主辦負責放款的審查核撥或分由另部員工協辦獨立的對保手續事務，均必須具備有「委託處理該事務之契約書」存在於其內部外，對外尚須兼具有委託事務處理的代理權授與之證明文件亦即俗稱所謂的「授權書」，以此二種見諸於文字的書面文件併附在該向以文字書面為要式的特定法律行為之事務文卷資料案件內始足當之委任處理法律行為事務（消費借貸既保證契約之業務）之法律關係成立。

從而，原告既本於民法第544條委任之法律關係為主張訴求被告應負所謂「受任人」之損害賠償責任云云；

則本件之訴訟標的即為委任之法律關係，換言之，即本於該法律關係所生之私法上損害賠償請求權也。

既係如此這般，則在法言法，並基於主張有利於己之舉證法則以論，原告自應提出證明委任法律關係成立所必備的法定之內部委任，被告處理對保事務之「委任契約書」與及外部的「代理權授與書」，以實其說，否則即屬欠缺「權利保護必要」，其訴即屬無理由而應受敗訴之判決。

（五）被告85年間即溫玉柔邀同胞弟溫定華辦理房地擔保消費借貸暨連帶保證之事件期間，係分派在壽險部（與房貸放款部同隸屬在行政部），而非在房貸放款部，之所以參與系爭消費借貸之對保手續，乃係受命於上司之指派協辦，但僅止於口頭命令表示，不僅無訂立內部的委任契約，亦且付諸闕如授權代理書提出於當事人徵信。

申言之，對保事務之法律行為並非被告的主要承辦業務，更非其專業範疇（具投資型保險商品招攬資格），此亦有原告之「人身保險業務員登錄證」、「員工在職證明書」可稽。

不僅如此，亦且被告協辦此消費借貸的對保事務，並無特定報酬之約定，申言之，即是無償性質也。

從而，姑且不論並未具委任之法律關係，縱令屬之，亦僅允宜負重大過失之責任足矣，而難課予一般普通輕過失，始符公平，更係民法第544條第2項規定之所由設。

然依85年間原告有關擔保放款之對保程序應行遵守的內規，祇有規定祇要借款人邀同「保證人」出面並核對所提出保證人的身分字號暨相片大概相符即可，並不必非查驗完全吻合不可，更不必另影印身份證附件，因此，若借款人存心刻意串通他人出面訛詐頂替，然後以竊或騙到手的保證人溫定華之身分證件出示矇混闖關，但這並非被告以其專業與公司所能防免的烏龍，既使已盡與處理相同之注意義務亦然。

申言之，此一不可歸責於被告之對保疏失所造成原告的損害賠償責任，既使有重大過失事由存在，依民法第544條第2項之規定，被告亦允宜獲邀免責之處遇。

抑有進者，苟若被告對保程序有疏失，則原告本身體制與內規也有問題而「與有過失」，更遑論本件祇有僱傭而無委任關係。

（六）按法人本身依法具有當事人能力暨訴訟能力，而其法定代理人僅係對外代表法人，至法人本身所具有的法定權益與義務尤其在訴訟上之地位，並不因為法定代理的更迭而有影響，此猶如同法人與法定代理人之資產與負債，一般而言（無限公司除外）是各自獨立分開（除非連帶保證之債除外）然，是原告之法人名稱並未更名，組織型態亦未變動，祇是法定代理人有所更換，則依上述，仍不改其在本件訴訟之原告當事人能力適格暨訴訟權的地位，從而不生承受訴訟之問題與必要，僅需向法院具狀陳報，故原告贅提狀聲明承受訴訟，不僅有多此贅舉之譏，亦不生法律效力，故被告不隨之起舞。

另原告於本院行集中審理而以就本件訴訟標的實體進行兩造實質攻防辯論後，始又再行具狀補提追加另一訴訟標的法律關係，主張被告有違反對保程序係屬債務不履行之不為給付或不完全給付之情形，致原告受有損害，從而依修正前之民法第227條規定，被告自應負賠償責任之規定，爰「追加」「債務不履行之法律關係」，請求被告賠償損害云云。

然其「基礎事實」並不相同，蓋民法第544條之委任關係，係基於委任法律行為處理之單向委任契約暨代理權之授與的內、外部法律關係，而修正前民法第227條之「債務不履行」之法律關係，則係植基於雙務契約而生；

前者須見諸於書面，後者則僅口頭意思表示不一致所成立之債權契約足矣！又前者須限於受委託處理法律行為之事務為前提，而後者則不受此限制，事實行為亦與之。

另前者為僅片面違約即生損害賠償之法律效果，而後者除非違約者有先為給付之義務，否則即有仍生「同時履行」與「不安」之抗辯的問題，職是，基礎事實並非同一，且原告之追加甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不符民事訴訟第255條第1項第2款及第7款之規定要件，被告不同意該訴之追加。

（七）系爭消費性房地貸款併保證契約事件，係發生於84年底、85年初之期間，而當時原告祇有「區域制營業單位組織規程」的內部規約，並無兩造共同提出之「對保及填寫約定書應注意事項」與「不動產鑑價作業要點」等章責之制定。

實係有鑑於本件貸款之呆帳紀錄之教訓後，始有於嗣後制定此補救作業要點以為日後類此貸款案件之操作規範，至之所以兩造能提出此等「規則」、「要點」，乃均係訴訟繫屬後，始向原告調取摘錄自內部之「章則彙編」耳，故基於「法律關係之存否取決於法律行為當時適用之法律為衡」暨「法律不溯既往」之法則以論，不足以證明被告的職掌。

退萬步言之，依兩造共同是認（證據共通說）的「區域制營業單位組織規程」內容而論，展業課的區主任之受經理及展業課長之指揮監督下所辦理的業務僅限於「保戶『創業貸款』不動產抵押品『鑑價事項』」，而不及於類如本件的「消費性房地擔保貸款」型的個案；

申言之，對於系爭「消費性房地擔保貸款」型的不動產鑑價業務，非其展業區主任的主要職務所繫，祇是「協辦兼差」之性質，而真正主辦者乃是「房貸放款部」放款員的職掌業務，並非係類如渠「壽險部」收展區主任的業務範疇。

職是，原告所提被告自84年6月24日起至85年5月25日止之「薪資明細表」內載代號"79"的「非固定津貼所標示的100元（或累積400 元），實係協辦鑑價的「車馬費津貼」的性質，並非如原告所謂的委任辦理對保事務之「報酬」。

是此一「非固定津貼」並非委任對保的「有償對價」關係之報酬給付，從而，即無從衍生所謂的「債務人不為給付或不完全給付」之問題。

而區主任的工作多如牛毛，其主要工作僅限於招攬保險及收費，至於放款業務乃是放款部專職人員之業務範圍，被告祇是迫於上級的指命及受公司威逼業績賺錢的壓力下，勉強為區區的微薄100 元而去做冒如此大風險之協辦，更遑論在無委任契約的束縛，及僅有主管的個案指導填寫資料、如何計算房價等，而無專業訓練之情形下，任誰會去做？

（八）系爭借款均非一般的消費性借貸款性質，而係以土地暨建物提供作為共同設定抵押權標的物所成立的「擔保型消費借貸」之屬性。

故非一般的債權債務的法律關係，實乃係以不動產為擔保條件的特殊債權債務關係。

亦即其係以不動產物權為內容標的之「附擔保性之債」，準此，其債、貸雙方意思表示合致所成立之契約，自非如同一般單純的債權契約所能比擬，因而，不僅就其債之內容重要之點為口頭意思表示一致，抑且尚須另見諸以文字書面以為加持始生效力，故貸方才會有如原告所提出之「擔保放款借據（即契約）」。

按「解釋意思表示，應探求當事人之意思，不得拘泥於所用之辭句。」

民法第98條定有明文。

又凡多數的意思表示所累積形成的行為，如能發生得、喪、變更的法律效果者即屬法律行為；

否則，僅屬單純的事實行為。

申言之，如行為人所為之行為本具有法效意思而為者，即屬法律行為，否則僅係事實行為。

雖云法律行為非必須以文字為之的要式行為。

但如該法律行為係牽涉到不動產物權，則該法律行為依法應以文字（即書面）為之，上揭說明已述及，從而，依民法第531條之規定，該法律行為之處理當然亦需以文字為之，暨其處理法律行為之權限亦同；

隨之，該處理權限之授與自也不在話下，此乃該法條之所由設也。

更遑論該條後段與民法第167條之互相輝映對照，則毋論需另以文書向被告或向訴外人溫氏兄妹以意思表示為之。

茲姑且不論原告於該陳述意見狀中以自認「對保程序（法律行為）」固可發生「保證責任」（即保證契約法律關係所生的法律責任，即便對保員所為之對保程序作業之行為在原告公司所製立之「定型化文書」亦即如原告所提出附卷依證據共通法則所援用的「擔保放款借據」上以文字簽立後即完成被保證人（原告）與連帶保證人（溫定華）間成立保證契約。

益證該「擔保放款借據」，實不啻即為「保證契約」之文書，從而，被告基於受僱於原告任區主任職務，代理原告與溫定華所在擔保放款借據及保證契約上所為簽立（訂）的對保程序作業行為，無可諱言的即是法律行為之屬，而非無連帶保證法律關係之法效意思之所謂的「事實行為」，職是，其代理權之授與當然須有文字書面向被告或溫氏兄妹表意之（內部的規約僅是僱傭關係的處理事務權責內規），詎原告既主張「委任」的法律關係，卻又援引民法第531條規定反面解釋主張，實「不倫不類」。

次查，原告既於狀中一方面自認主張完成對保程序，固可發生『保證責任』（法律效果），則當然不啻自認對保程序作業行為係屬法律行為，至少亦允宜認作是『準法律行為』，而不問所對保之標的係消費借貸契約？抑或是附擔保的準不動產物權契約？更遑論系爭『擔保放款借據』之性質？卻又一方面主張對保與否並非保證契約成立要件云然。

既然如此，付諸缺如委任書面為法律行為之對保意思表示，則原告又如何根據委任之法律關係來訴求被告負保證責任的損害賠償？顯係自相矛盾，且找被告背黑鍋、當替死鬼等語資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、原告主張訴外人溫玉柔（原名溫定航）於85年1 月11日及85年1 月31日邀約訴外人溫定華為連帶保證人，先後向原告借款300萬元及80萬元，約定借款期限分別自85年1月11日起至114年1月11日止，及自85年1月31日起至115年1 月11日止，按月攤還本息，利息按當時之公告利率機動計付，如未按期繳納本息時，即喪失期限利益，全部債務均視為到期，且逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6 個月者，按上開利率20%加計違約金。

詎溫玉柔就上開借款僅繳納至87年9月11日，即未攤還本息，依約債務視為全部到期，經原告聲請強制執行，僅受償1,714,676元，經抵充違約金377,057元（計至93年1月30日）及已到期部分利息1,337,619元（計至93年1月30日），尚欠本金3,726,669元、已到期部分之利息671,719元（計至93年1月30日），合計4,398,388 元，及其中3,726,669元自93年1月31日起至清償日止，按週年利率9.375%計算之利息，暨按上開利率20% 計算之違約金。

原告遂依消費借貸及連帶保證之法律關係，向臺灣高雄地方法院訴請溫定華應給付4,398,388 元及利息、違約金，惟溫定華於訴訟中否認連帶保證，經臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院認定溫定華於對保時並無在場，系爭借據、約定書內「溫定華」之姓名，並非溫定華本人所簽立，依原告所舉之證據，無從證明系爭借據、約定書上「溫定華」之簽名係由溫定華所親為，亦難認溫定華確有擔任本件借款之連帶保證人等語，判決原告敗訴確定（臺灣高雄地方法院94年度訴字第2463號及臺灣高等法院高雄分院95年度上字第167 號），及被告為原告當時之區主任等事實，業據提出本院92年度執字第9690號強制執行事件分配表、前開案件民事判決書及借據影本等文件為證（見第5 至12頁、第31頁），並經本院依職權調閱上開卷宗查核屬實，且為被告所不爭執，堪信為真實。

六、至原告主張被告於系爭借款時，係受原告之委任擔任對保人員，辦理對保程序，當時「不動產鑑價作業要點」及「對保及填寫約定書應注意事項」業經原告制定完成，故被告對於辦理對保程序時，借款人、連帶保證人需親自到場，並在借款契約書、保證書上簽名等情，知之甚詳，詎其於85年1月8日辦理對保程序時，竟疏於注意，未確實按對保程序向溫定華辦理對保，致原告就溫玉柔未清償之4,398,388 元及其利息、違約金，無法向溫定華追償，而受有損害，是被告受任辦理對保即處理委任事務，顯有過失，於兩造間之僱傭關係亦有不完全給付之債務不履行責任等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。

經本院與兩造協議簡化爭點，所整理之爭點為：㈠兩造間就系爭借據之對保有無存在委任關係？㈡對保究為事實行為抑或法律行為？需否以書面授權？㈢如兩造間存有委任關係，被告就委任事務之處理，或債務之履行，有無過失或可歸責之事由而需負損害賠償責任？茲將本院得心證之理由分述如下：

（一）兩造間就系爭借據之對保有無存在委任關係？⒈依原告公司「區域制營業單位組織規程」第5 點之規定，展業課區主任之業務範圍並不包含借貸保證人之對保業務（其中第11項係指人事保證之對保，而第13項則應僅及於抵押物之鑑價，而不包括對保在內）。

⒉按委任係指委任人委託受任人處理事務之契約，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。

而僱傭則指受僱人為僱用人服勞務之契約，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年臺上字第1018號判決要旨參照）。

查被告關於區主任之業務，依上開組織規程第5 點規定，固受經理及展業課長之指揮監督，惟業務範圍外之借款對保事務，依被告所提出85年1 月原告放款部彙編之「擔保放款處理手冊」第21點「對保及填寫約定書應注意事項」（見第43頁），可知對保人就保證人之身分正確與否有核對之權限，故堪認對保人就保證人之身分事項有獨立之核定權限；

而被告確於系爭借款事件中擔任對保人。

是依上述，兩造間就系爭借款之對保事務應非基於僱傭關係，而是存在有委任關係。

被告抗辯兩造間就系爭對保事務並無委任關係存在等語，應非可採。

（二）對保究為事實行為抑或法律行為？需否以書面授權？徵之對保事務係在踐行核對借款人與保證人之身分，含身分證、印章、照片、指印、年齡等，是否正確無誤之手續，此觀上開「對保及填寫約定書應注意事項」即明。

是顯見對保係事實行為，而非法律行為，依民法第531條規定之反面解釋，並不需有書面之授權。

被告抗辯對保為法律行為，且需原告之書面授權始可為之云云，亦不足採。

（三）如兩造間存有委任關係，被告就委任事務之處理，或債務之履行，有無過失或可歸責之事由而需負損害賠償責任？⒈經查，訴外人溫定華於被告辦理對保時，並未在場，亦未親自簽名於借據及約定書上等情，業據臺灣高雄地方法院94年度訴字第2463號及臺灣高等法院高雄分院95年度上字第167號確定判決認定綦詳（見第6至12頁），復經本院依職權調閱上開卷宗查核屬實。

⒉而依前揭「擔保放款處理手冊」第21點「對保及填寫約定書應注意事項」㈣對保手續：「1.首先應確實核對借款人、保證人身分證之姓名、統一編號、出生年月日及住址與約定書上所載應相符。

2.其次檢視借、保人在約定書上所蓋用之印章與其他借款契約文件上所蓋用之印章應相符，尤其是擔保物提供人所蓋用之印章，更應與本人之印鑑章相同。

3.再則查對身分證上之照片應與前來對保之借、保人本人相同，如有任何疑問，應先向經手人或相關人員查問清楚，證實確係借、保人本人無誤後始可對保。

4.核對無誤後，再由借款人在約定書對保簽章處各欄第一格內簽名、及填寫日期，並在下方蓋章欄上蓋上印章，無保證人者第二格免填，有保證人則保證人在簽名欄第二格內簽名及填寫日期，同時在下方蓋章欄上蓋上印章，借款人、保證人應分別簽章、借款人簽字第一格、保證人簽字第二格，不得混用，同時不可由借款人或保證人代簽姓名。」

（見第43頁）及被告於本院言詞辯論時自承：「（對保程序為何？）我只有把保人的身分證拿來寫資料，寫在授信約定書上面，再請保人簽名。

並沒有核對其是否與身分證上的相片相同。

（你沒有核對身分證相片與保人是否相同，如何知道他就是本人？）這就是沒有專業訓練的結果，也沒有影印保證人身分證，所以我沒有去看相片是否為本人，因為我只是協辦而已。」

等語（見第28、29頁）。

可知被告顯然違反前開注意事項有關應查對身分證上之照片是否與前來對保之保人本人相同之規定。

⒊參以前揭「擔保放款處理手冊」係原告放款部於85年1 月所彙編（見第42頁），被告自承自79年3 月起即擔任區主任，且辦理之放款案件不計其數等語（見第47頁），顯見其應有足夠之知識與經驗處理對保事務，及依常理研判，對保本即需核對保證人之身分是否無誤，以被告自74年起即在原告公司任職，迄至系爭對保時即85年，已有10餘年，復擔任區主任多年，衡情應具有上開對保之常識，實無需另經特殊之專業訓練等情，因認被告對保時未確實查對保證人本人是否與身分證上之相片相同，顯具有過失。

⒋按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。

民法第535條、第544條分別定有明文。

查被告於本院言詞辯論時陳稱：「（你辦理放款業務，有無業績獎金或抽成？）沒有。

但是有業績壓力，做不到上司要求的標準，要開會檢討，且考績不會得到優等，達到標準後，才有可能優等，但是假如壽險業務做得好，放款業務做不好，也不一定會優等，還是要看放款的業績加減分多少才可以決定，放款的業務標準是以一年放款金額達到幾千萬為標準，另外輔以件數作標準。

（你的考績優等會怎樣？）該年的年終獎金以考績為優等或是甲等計算，優等跟甲等的獎金差零點幾個月的薪水。」

等語（見第27、28頁）。

可知如被告之放款業績良好，與放款業績不好相比，較可能獲得優等之考績，因此年度之考績獎金會較高，是堪認被告辦理系爭放款之對保事務係受有報酬，依前開規定，自應盡善良管理人之注意義務。

⒌被告違反前揭注意事項之規定辦理系爭對保事務，顯已違反受任人之善良管理人注意義務，使原告承受較高未得完足清償債權之風險，依民法第544條之規定，被告就委任人即原告因此所受之損害自應負賠償之責。

退步而言，縱認被告並未受有委任報酬而僅需盡與處理自己事務同一之注意義務，惟依前述，被告處理對保事務時，已在原告公司任職逾10年，復擔任區主任多年，辦理之放款案件亦不計其數，應具備足夠之知識與經驗處理對保事務，詎其於辦理對保時疏未注意確實核對保證人本人是否與身分證上之相片相同，即貿然完成對保手續，亦可認其未盡與處理自己事務同一之注意，而應負過失責任。

被告抗辯其並無過失云云，殊無可取。

⒍次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

而所謂相當因果關係，則指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

查訴外人即借款人溫玉柔就上開借款僅繳納至87年9 月11日，即未攤還本息，依約債務視為全部到期，經原告聲請強制執行，僅受償1,714,676 元，經抵充部分違約金及已到期之部分利息後，尚欠本金3,726,669 元、已到期之利息671,719元（計至93年1月30日），合計4,398,388 元，及其中3,726,669元自93年1月31日起至清償日止，按週年利率9.375%計算之利息，暨按上開利率20% 計算之違約金，業如前述。

而本件因被告之過失行為，致原告誤信對保無訛而交由放款部門辦理撥款，造成原告之債權無法獲得確保，且使原告財產無法收回而受有損害，顯見兩者間具有相當之因果關係。

準此，原告主張被告處理委任事務有過失，應依民法第544條之規定對其負損害賠償責任等語，洵屬有據。

而因本院已認定原告民法第544條規定之請求權基礎為可採，爰不論述原告其餘選擇合併之請求權基礎即民法第227條不完全給付（債務不履行）之法律關係，附此說明。

⒎至被告抗辯原告亦有過失一節。

經查，被告自承辦理房貸之作業流程為：業務受理案件由區主任訪價，繪圖備齊資料，由行政業務課受理，轉由放款科評估、審查、徵信調查等核定房屋貸款金額，再通知區主任對保，由代書辦理設定，再備妥所有對保資料、謄本轉送放款部查核通過匯款等語（見第48頁），足徵辦理對保係被告所應負責之事務。

而原告公司為國內頗具規模之企業，就放款業務之辦理有如上所述之分工方式，行政業務課與放款科等部門不可能越廚代刨替被告辦理對保手續，且依前述，被告擔任區主任已有多年，辦理之放款案件亦不計其數，其應具備足夠之知識與經驗處理對保事務，詎其竟未盡最基本之保證人身分確認之審核義務，致原告其他承辦放款業務之部門誤信被告已完成對保手續，被告實應負全部之過失責任，而不得將一部分之責任歸咎他人。

是被告此部分所辯亦無足採。

七、綜合上述，被告受原告之委任辦理系爭貸款之對保事務，既有過失，且致原告受有如上所述之損害，從而，原告依民法第544條之規定，請求被告賠償其4,398,388元，及其中3,726,669元自93年1月31日起至清償日止，按週年利率9.375%計算之利息，暨按上開利率20% 計算之違約金，為有理由，應予准許。

八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰各酌定相當之擔保金額准許之。

九、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院逐一審酌兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及聲請調查之證據，均與前開論斷結果無礙，故不一一論述與調查，末此指明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
民事第一庭 法 官 張以岳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 林志憲
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日