臺灣屏東地方法院民事-PTDV,97,重訴,58,20090311,1

臺灣屏東地方法院民事判決 97年度重訴字第58號
原 告 財團法人屏東縣私立聖欣老人養護中心
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 史乃文律師
複 代 理人 楊林澂律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年3 月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段三二八地號土地所設定本金最高限額新台幣二千四百萬元、存續期間自民國八十七年十二月一日至民國一百三十七年十二月一日之抵押權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：訴外人黃慶義於民國87年12月間向台灣中小企業銀行借款新台幣（下同）2,000 萬元，以坐落屏東縣鹽埔鄉○○段328 地號土地（下稱系爭土地）作為擔保，設定本金最高限額2,400 萬元、存續期間自87年12月1 日至137 年12月1 日之抵押權予台灣中小企業銀行，並辦畢登記。

嗣因黃慶義自91年9 月9 日起未再繳納本息，經台灣中小企業銀行依消費借貸及票據之法律關係，對黃慶義及伊之前身財團法人屏東縣私立安康老人養護中心（93年5 月31日經屏東縣政府核准變更名稱為財團法人屏東縣私立聖欣老人養護中心即伊現在之名稱，並已於同年6 月間向本院辦畢變更登記）提起訴訟，並經本院以92年度重訴字第37號判決黃慶義應給付台灣中小企業銀行1,490 萬元本息及違約金，或財團法人屏東縣私立安康老人養護中心應給付台灣中小企業銀行1,490萬元本息確定。

嗣於93年9 月27日，台灣中小企業銀行以1,600 萬元之代價，將其對於黃慶義之上開債權及從屬權利讓與被告，被告於辦畢抵押權讓與登記後，聲請本院以94年度拍字第747 號裁定准予拍賣伊所有系爭土地，並聲請本院以95年度執字第7956號強制執行伊所有系爭土地及其上647 建號建物。

伊以被告不得聲請強制執行上開647 建號建物為由，提起債務人異議之訴（本院95年度重訴字第46號），並於96年9 月20日與被告達成調解，協議伊應清償之金額為1,600 萬元，於96年9 月28日給付600 萬元，另於96年11月20日前將伊所領取本院96年度存字第297 號提存之擔保金2,483,333 元給付被告，本院95年度執字第7956號則僅拍賣坐落屏東縣鹽埔鄉○○段328 之47地號土地，由訴外人顏素真以800 萬元投標買受，俾分配予被告以資受償，如被告不能完全受償即由伊補足差額。

茲被告既已於96年9 月28日受償600萬元，再於96年11月27日（按應係96年12月10日）受償2,483,333 元，復於本院95年度執字第7956號分配受償7,516,667 元，合計1,600 萬元，兩造間協議之金額已全數償還，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已歸於消滅，確定不再發生，且伊已依調解內容履行，並無支付被告違約金之義務，此一約定之違約金債權復非系爭最高限額抵押權所擔保之債權，惟經伊寄發存證信函請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，被告竟置之不理，依民法第767條之規定，伊得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀則以：兩造於96年9 月20日在本院96年度他調字第25號成立之調解，於第2項及第6項分別訂明：「二、聲請人（按即原告）向本院提存所提存之96年度存字第297 號提存金額新臺幣貳佰肆拾捌萬叁仟叁佰叁拾叁元同意由聲請人領取後於民國九十六年十一月二十日前交付給相對人（按即被告），如聲請人不能於前述期限如期給付上開金額時，聲請人同意無條件給付相對人上述金額。」

「六、聲請人若違反第一、二、四、五項中任何一項約定，即構成違約，應給付相對人新臺幣捌佰萬元，倘若聲請人違反前開二項以上之約定，違約金仍以新臺幣捌佰萬元計算。」

惟原告卻違反其中第2項之約定而未遵時履行，自應依上開調解內容第6項給付伊違約金800 萬元，是原告既尚欠伊800 萬元，則其請求伊塗銷系爭最高限額抵押權登記，於法自屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、本件原告主張之事實，業據其提出土地所有權狀、土地登記謄本、屏東縣政府93年5 月31日屏府社工字第0930094548號函、本院93年6 月24日屏院高登忠法登他字第29號公告、92年度重訴字第37號民事判決、判決確定證明書、債權及抵押權（讓）與契約書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、受讓債權證書、本院94年度拍字第747 號民事裁定、95年度聲字第444 號停止執行裁定、96年度他調字第25號調解筆錄、台灣銀行鹽埔分行簽發並付款之600 萬元支票（票載發票日96年9 月28日）、原告簽發華南商業銀行竹田分行付款之2,483,333 元支票（票載發票日96年12月10日）、97年6 月11日本院民事執行處95年度執字第7956號強制執行金額計算書分配表（更正）、97年7 月24日高雄地方法院郵局第2264號存證信函為證，堪信為實在。

五、被告雖辯稱：原告違反本院96年度他調字第25號調解筆錄第2項之約定，未遵時履行給付伊2,483,333 元之義務，構成違約，應依該調解筆錄第6項之約定，給付伊違約金800 萬元，從而系爭最高限額抵押權所擔保之債權即尚未消滅，原告請求塗銷該抵押權登記於法無據云云，惟按：最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，96年3 月28日修正公布（公布後6 個月施行）之民法第881條之12第1項第5款定有明文。

且依民法物權編施行法第17條規定，該款規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

查被告於94年間即已聲請裁定拍賣系爭土地，經本院於94年12月27日以94年度拍字第747 號裁定准予拍賣，有該民事裁定附卷可稽，則縱使原告違反上開調解筆錄第2項之約定，應給付被告違約金800 萬元，該800 萬元違約金債權亦非系爭最高限額抵押權所擔保之債權，被告以此辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未消滅云云，並無可採。

又本院96年度他調字第25號調解筆錄第2項記載：原告向本院提存所提存之96年度存字第297號提存金額2,483,333 元，（被告）同意由原告領取後於96年11月20日前交付被告，如原告不能於前述期限如期給付上開金額時，原告同意無條件給付被告上述金額等語，有該調解筆錄在卷可憑，依其內容，係謂原告如不能於96年11月20日以前領取其所提存之2,483,333 元並將之交付被告，則原告應無條件給付同等金額予被告，惟並未就此另行約定給付期限。

解釋上，前述「原告應無條件給付同等金額予被告」之義務，既係因原告不能於96年11月20日以前領取提存款並將之交付於被告所生，則其給付之期限自應在96年11月21日以後開始方為合理，且因給付無確定期限，應俟原告受催告仍未為給付而陷於遲延狀態，始有令負違約責任可言（民法第229條第2項參照）。

本件原告於97年2 月1 日本院96年度聲字第399 號返還擔保金裁定確定後，於同年月4 日向本院提存所聲請取回提存物，其時間已在96年11月20日之後，惟原告已另簽發華南商業銀行竹田分行付款、票載發票日96年12月10日、金額2,483,333 元之支票交付被告提示付款，有支票影本在卷可稽，並經本院調閱上開提存及返還擔保金事件卷宗查明無誤，被告未主張並舉證證明原告已受催告而陷於遲延給付，即遽謂原告因違約而對其負有800 萬元之違約金債務云云，亦無可採。

六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已因原告依兩造於本院96年度他調字第25號調解成立之內容清償而消滅，且已確定而不再有擔保債權發生，則原告以系爭最高限額抵押權登記妨害其所有權為由，本於民法第767條所規定之除去妨害請求權，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，即為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第一庭 法 官 凃春生
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 蘇雅慧