臺灣屏東地方法院民事-PTDV,99,事聲,82,20101125,1

臺灣屏東地方法院民事裁定 99年度事聲字第82號
異 議 人 黃秋儀
送達代收人 蘇吉雄律師
相 對 人 潘美容
上列當事人間聲請返還擔保金事件，異議人對於本院司法事務官民國99年10月1 日所為處分（99年度司聲字第119 號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之。

前項裁定，應敘明理由，並送達於當事人。

民事訴訟法第240條之4 定有明文。

查本院99年度司聲字第119號之返還擔保金事件，由本院司法事務官於99年10月1 日裁定駁回異議人之聲請，並於99年10月7 日送達異議人，此有該裁定及送達證書各1 份在卷可稽，嗣異議人於99年10月14日聲明異議，亦有異議狀在卷可按，未逾前開10日法定不變期間，本件聲請程序核無不合。

二、原聲請意旨略以：異議人因請求撤銷詐害行為事件，前依本院97年度裁全字第1895號假處分裁定，以本院97年度存字第1172號提存面額新台幣150 萬元之新光銀行無記名可轉讓定期存單1 張為相對人供擔保，聲請本院以97年度執全字第999 號為假處分之執行。

茲因假處分之本案訴訟業經敗訴判決確定，異議人聲請撤銷假處分裁定，並撤回假處分執行後，於99年6 月11日以高雄地方法院郵局第1124號存證信函，定20日以上之期間催告相對人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請裁定命返還異議人提存之前開定期存單等語。

三、原裁定意旨則以：異議人雖以存證信函定20日以上之期間催告相對人行使權利，惟相對人戶籍地址為「高雄市○○區○○里○○○路685 號」，與上開存證信函寄送地址「屏東縣新埤鄉○○村○○路10之1 號」不符，且並非相對人本人簽收，是以無從證明上開存證信函已合法送達相對人，自難認異議人業已合法催告相對人行使權利。

從而，異議人聲請裁定命返還上開定期存單，於法尚有未合，應予駁回。

四、異議理由以：⑴我國戶籍制度雖有「戶籍地」之設置，然戶籍地未必等同「住所」或「居所」，住所之認定應以民法第20條規定為據；

相對人之戶籍地雖設於「高雄市○○區○○里○○○路685 號」，然相對人於上開假處分之本案訴訟之歷次書狀，地址欄均載「屏東縣新埤鄉○○村○○路10之1號」，且第一、二審判決書地址欄亦載「屏東縣新埤鄉○○村○○路10之1 號」，此均有前揭書狀及判決影本可證，足認相對人已久無居住該原戶籍地，並已變更住所為「屏東縣新埤鄉○○村○○路10之1 號」。

⑵又依民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

因之，上開存證信函雖由其受僱人莊麗鳳簽收，亦生合法送達之效力。

⑶且相對人於收到上開存證信函後，另以99年6 月17日高雄地方法院第1137號存證信函函覆異議人，可證催告相對人行使權利之存證信函已合法送達相對人，並提出前揭第1137號存證信函為證。

綜上，異議人已依法催告相對人行使權利，相對人亦未行使權利，自得聲請裁定返還擔保物，爰依法提起異議，請求廢棄原裁定等語。

五、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款前段定有明文。

而此規定，依同法第106條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。

所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。

故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依前揭規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。

訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力，因之訴訟終結前之催告，自非合法（最高法院98年度台抗字第832 號、96年度台抗字第753 號、87年度台抗字第454 號、86年度台抗字第53號裁定參照）。

經查：本件假處分本案訴訟異議人於99年5 月間敗訴確定，此有臺灣高等法院高雄分院98年度上字第275號上訴駁回裁定影本附卷可參（見原審卷第11頁），惟異議人於原審職權查詢異議人是否撤回假處分執行時，至99年7月20日止仍未撤回假處分執行，此亦有本院民事紀錄科查詢表附卷可稽（見原審卷第20至23頁），足見異議人於99年6月11日定期20日催告相對人行使權利時，仍尚未撤回假處分執行，依前揭說明，即與民事訴訟法第104條第1項第3款所定「訴訟終結」之情形不符，異議人依該條款規定聲請返還提存物，自不應准許。

原審駁回其返還提存金之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，異議理由指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

六、依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
民事第一庭 法 官 胡晏彰
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 郭松菊