臺灣屏東地方法院民事-PTDV,99,訴,244,20100730,1

臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第244號
原 告 丙○○
訴訟代理人 張永昌律師
複代理人 陳煜昇律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴主張其代位訴外人王進源請求被告塗銷存續期間已經屆滿之系爭抵押權登記。

嗣追加主張其為訴外人王進源之執行債權人，適用或類推適用強制執行法第113條準用第51條第3項規定，自己請求被告塗銷業已超過存續期間之系爭抵押權登記；

並變更為訴之選擇合併。

核其請求之基礎事實同一，均為系爭抵押權登記之存續期間已經屆滿。

唯前者逕以該原因事實作為訴訟標的（經闡明仍遲未補正其法律關係，見本院卷第46頁背面）；

後者以強制執行法第113條準用第51條第3項規定為其訴訟標的之法律關係。

依首揭規定，應准許原告所為訴之追加及變更，合先敘明。

乙、實體部分：

一、原告主張：㈠原告與訴外人王進源於民國91年間成立借貸契約，該筆借貸款項共計新臺幣（下同）749 萬6000元，之後王進源陸續償還109 萬6000元，剩餘積欠款項為640 萬元。

嗣後王進源未能繼續清償債務，雙方遂於98年9 月18日本於債權協商目的就剩餘積欠款項另行締定一還款協議書。

詎料，王進源仍未能依約清償是項債務，原告遂於98年間向臺灣臺北地方法院聲請發支付命令，及相關執行程序，而王進源所有坐落屏東縣屏東市○○段1308-1地號及同段1308-6地號土地，業經貴院於99年3 月5 日以屏院惠民執洪字第99司執7663號函囑咐地政機關辦理查封登記。

惟查，該二筆土地之土地登記簿上，尚存王進源與被告間所為之存續期間為90年7 月2 日至92年12月30日之抵押權登記。

按現時該抵押權登記所公示之實質抵押權利已因存續期間屆滿而不復存在，是項抵押權登記應已失所附麗而有加以塗銷之必要。

然迄至目前該抵押權設定登記仍未辦理塗銷，此等情形業造成原告就系爭土地之強制執行程序有所窒礙，從而王進源遲未對被告主張塗銷該抵押權登記，實已生怠為行使其權利之事實。

根據上述情形，因債務人王進源遲未向被告為請求塗銷抵押權登記且其對原告之債務清償期早已屆至，經原告聲請發支付命令後仍未履行，自當負起遲延責任，原告丙○○自得代位債務人王進源請求被告塗銷該抵押權登記，以收保全債權之效。

㈡按強制執行法第51條第3項規定：實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。

同法第113條復規定：不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。

系爭土地上尚存一業已超過存續期間之抵押權登記。

此一登記業已造成大眾誤會其上尚有抵押權而不願購買或變價不易，因此妨礙原告對債務人王進源之財產之強制執行。

原告自得適用或類推適用強制執行法第113條準用第51條第3項規定，本於執行人地位請求被告塗銷系爭抵押權登記，而為訴之選擇合併云云。

並聲明：㈠被告應將系爭土地於90年7 月27以屏東地政事務所屏登字第093570號收件所為擔保債權總金額3,500,000 元之抵押權設定登記塗銷；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠抵押權係以擔保債務清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債務未消滅前，抵押權應繼續存在，債務消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。

抵押權登記實務上無論一般抵押權或是最高限額抵押權，於土地登記簿之他項權利部及抵押權設定契約書中均有權利存續期間欄位之記載，法律上的意義就一般抵押權而言，係擔保債務清償為目的，從屬於擔保的債權而存在，必須先有被擔保的債權存在，而後抵押權始能成立，因此在抵押之債權未消滅前，為擔保的抵押權並不因存續期間屆滿而當然消滅，由此可知，一般抵押權有關存續期間的約定與登記，在法律上即不具有任何意義（最高法院87年度台上字第727 號判決參照）。

準此，原告所稱「現時該抵押權登記所公示之實質抵押權利已不復存在，是項抵押權登記應已失去附麗」，不知所云。

㈡又查強制執行法第51條第3項所規定執行法院得依職權或依聲請排除之，明文係指實行查封後，第三人未經執行法院允許下，對查封物處分、設定負擔等有礙查封效力之情形。

抵押權人設定抵押權早於查封之時，非上述規定射程範圍內。

況本件訴訟繫屬於普通法院，而非執行法院。

原告律師法條認知顯然有誤等語，資為抗辯。

並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、按民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第845 號判例要旨㈠參照）。

次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號裁判要旨參照）。

四、經查原告主張系爭抵押權登記之存續期間已經屆滿之事實，有系爭土地之土地登記謄本2 份附卷可稽，堪認為真實，且為被告所不爭執。

惟揆諸上揭最高法院見解，原告之債務人即抵押人王進源本無因抵押權存續期間屆滿而發生請求被告塗銷系爭抵押權登記之權利，即使原告為王進源之債權人，亦無從代位行使王進源所無之權利，故依原告所訴之事實，即抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，亦即在法律上為顯無理由。

又依上開土地登記謄本所載，其查封登記時間為99年3 月5 日，而系爭抵押權登記在90年7 月27日，顯係在查封之前，不可能影響查封效力，與強制執行法第51條第3項所規定「查封後」之情形迥異，無準用或類推適用之餘地，況本院非該強制執行事件所繫屬之執行法院，原告援引上開強制執行法之規定，更屬荒謬。

五、綜上所述，原告所為選擇合併之訴，依其所訴之事實，均在法律上顯無理由，核屬民事訴訟法第249條第2項之情形，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 蘇小雅