臺灣屏東地方法院民事-PTDV,102,訴,590,20131129,1

臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第590號
原 告 謝文雄
被 告 廣大飼料股份有限公司
法定代理人 黃耀宗（即廣大飼料股份有限公司之清算人）
上列當事人間因塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落屏東縣佳冬鄉佳農段一六九、一七三、二二六、二二九、二三一、二三九、二四０、二四二地號土地，經屏東縣東港地政事務所於民國六十九年以東地（港豋）字第０一五八一０號收件，登記日期民國六十九年十月三日，擔保債權總金額新台幣貳佰肆拾萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

本件原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷抵押權登記，而系爭抵押權之不動產係坐落於屏東縣佳冬鄉，揆諸前揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。

二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；

公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；

股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第8條第2項、第322條分別定有明文。

又法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2項亦定有明文，而所謂清算終結，係指清算人就清算程序中應為之清算事務全部辦理完竣而言。

查被告於民國87年9 月17日經股東臨時會決議於同年9 月30日歇業，並委請董事長黃耀宗擔任清算人向主管機關辦理解散登記及清算申報事宜，嗣經經濟部以87年10月26日經商字第000000000 號函准解散登記在案，清算人黃耀宗則於87年10月15日向臺灣臺北地方法院聲報就任，嗣於90年8 月15日聲報清算完結，經臺灣臺北地方法院於92年3 月30日以北院錦民和87年度司字第447 號函准予備查，此有公司基本資料查詢表、台北市政府函文附卷可稽（本院卷第1 、22至23頁），復經本院調閱經濟部卷宗及臺灣臺北地方法院87年度司字第447 號卷呈報清算人案卷核閱無訛，被告雖已聲報清算完結並經准予備查，惟原告主張系爭抵押權業已消滅，該抵押權之登記尚未塗銷等語，故此部分事務清算尚未完結，被告之法人人格自仍存續，具備當事人能力，並應以清算人黃耀宗為被告法定代理人，合先敘明。

三、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告因飼養鰻魚，向被告購買飼料，為擔保兩造間飼料買賣契約，於69年10月3 日將原告所有坐落屏東縣佳冬鄉佳農段169 、173 、226 、229 、231 、239 、240 、242 地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額新台幣（下同）240 萬元之抵押權予被告，擔保債權之存續期間自69年9 月20日起至71年9 月19日止（下稱系爭抵押權），並經東港地政事務所於69年以東地（港豋）字第015810號登記在案，然系爭抵押權存續期間早已屆滿，又縱認有債權存在，因系爭債權之請求權已罹於時效而消滅，被告於系爭債權消滅時效完成後5 年間未實行抵押權，系爭抵押權仍歸於消滅，而系爭抵押權之登記有礙原告對系爭土地所有權之行使，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟，並聲明如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第880條及第767條第1項分別定有明文。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859 號判決意旨參照）。

四、經查，原告主張其為擔保兩造間飼料買賣契約，於69年10月3 日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告，擔保債權之存續期間自69年9 月20日起至71年9 月19日止，經東港地政事務所於69年以東地（港豋）字第015810號登記，系爭抵押權存續期間早已屆滿，系爭債權已逾15年請求權時效，系爭抵押權未據實行同罹時效等情，業據提出系爭土地登記第二類謄本及台北市政府函文為證（本院卷第5 至23頁），被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述，亦未於言詞辯論終結前，提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認，故原告主張之事實，堪信為真實。

又系爭抵押權存續期間既已屆滿，且系爭債權之請求權時效已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5 年內實行其抵押權，依前開規定，縱令仍有債權存在，該債權亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。

從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 翁世容
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 劉家瑋