臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,家聲抗,22,20150827,1

臺灣屏東地方法院民事裁定 104年度家聲抗字第22號
抗 告 人 王明通
相 對 人 林芳彤
上列當事人間聲請給付贍養費事件，抗告人對於民國104 年5 月29日本院103 年度家親聲字第194 號第一審裁定提起抗告，本院管轄之第二審法院合議庭裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、相對人林芳彤於原審聲請意旨略以：聲請人（即本件相對人）林芳彤與相對人（即本件抗告人）王明通原為夫妻，嗣於民國101 年2 月7 日離婚，並於離婚協議書中約定抗告人應於每月25日支付贍養費新臺幣（下同）20,000元，迄今已達24個月共480,000 元未給付，為此依協議書之約定，請求抗告人給付相對人480,000 元，及自本裁定確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息（嗣已捨棄請求）等語。

二、抗告人於原審以及抗告意旨則以：原審裁定載明：抗告人經受合法通知，並未到庭作何陳述以供本院審酌，堪信相對人之主張為真實等語，認定相對人依上開離婚協議書之約定，請求抗告人給付480,000 元，為有理由。

惟查，開庭通知書並未合法送達抗告人，致抗告人無法到庭表示不同意見，則原審裁定自不合法等語置辯，爰請求廢棄原裁定。

三、原審裁定略以：相對人主張之事實，業據提出離婚協議書影本1 份為證，並經本院依職權調取相對人之戶籍謄本1 件在卷可考，稽之前開協議書上確載明：「一、雙方約定條件如下. . . ㈢贍養費及慰藉金之給付：每個月25號給付貳萬元生活費及贍養費。

如男方付不出生活贍養費，女方有權買賣借貸不動產包括房子進化路200 巷13號. . . 。」

而抗告人經受合法通知，並未到庭作何陳述以供本院審酌，堪信相對人之主張為真實。

從而，相對人依上開離婚協議書之約定，請求抗告人給付480,000 元，為有理由。

四、經查： ㈠本件相對人林芳彤以抗告人王明通為債務人聲請核發支付 命令，經本院民事庭司法事務官核發支付命令，抗告人於 20日之不變期間內提出異議後（見原審卷第13、23頁）， 遂進入原審進行實體上法律關係之調查，先予說明。

㈡按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者 ，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知 書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所 或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適 當位置，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經10日發 生效力，民事訴訟法第138條第1 、2 項亦有明定。

該條 所規定之寄存送達，係將文書寄存與送達處所較近之自治 機關（指送達地縣轄之鄉鎮市公所或市轄之區公所，包括 村里鄰長在內）或警察機關（以管轄鄉、鎮（市）、區行 政轄區之警察機關為限，凡警察分局、分駐所或派出所均 屬之），並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事 務所或營業所門首時，為送達之時；

應受送達人究於何時 前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經 退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院86年 度台抗字第515 號、89年度台聲字第13號裁定要旨參照） 。

查系爭開庭通知於103 年9 月12日送達抗告人位於屏東 縣新埤鄉○○村○○路00號之住所，因未獲會晤抗告人， 亦無可代其受領之同居人或受僱人，郵務人員遂將系爭開 庭通知寄存於餉潭派出所，並作成送達通知書2 份，1 份 黏貼於抗告人住所門首，另1 份則置於該住所信箱或其他 適當位置，以為送達等情，有開庭通知書、抗告人戶籍謄 本及原審卷所附勾選以寄存為送達方法之送達證書為憑（ 見原審卷第42、44、52頁），是開庭通知書係於103 年9 月12日送達，並於103 年9 月23日生送達之效力，則開庭 通知書所載之庭期既為103 年9 月18日，揆諸前揭說明， 開庭通知書並未合法送達抗告人。

㈢惟查，上開支付命令業於103 年4 月18日經抗告人本人親 自簽收，有送達證書附卷可稽（見原審卷第22頁），抗告 人既已親自領取上開支付命令，則上開支付命令已於103 年4 月18日合法送達於抗告人。

準此，抗告人自得從上開 支付命令之書面記載，明瞭相對人之主張，並得向發支付 命令之法院提出異議之同時，一併陳述自己之意見；

或嗣 後再提出書狀作聲明或陳述。

基此，本件既已賦予抗告人 陳述不同意見之機會，就程序保障而言，對抗告人實為已 足，縱認前揭開庭通知書未經合法送達於抗告人，然抗告 人已藉由上開支付命令，知悉相對人對其起訴之事實，且 抗告人亦得利用聲明異議之機會，併予陳述意見，或嗣後 再提出書狀作聲明或陳述，故不影響其陳述意見之權利。

嗣本院於送達上開支付命令後，抗告人雖已聲明異議，然 未就實體上法律關係之爭執表示意見，足見抗告人並無陳 述意見之意願，抗告人事後復主張其未受合法通知致其無 法就給付贍養費一事陳述意見，顯屬無據。

㈣至相對人雖於原審主張抗告人應給付伊480,000 元，及自 本裁定確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語 ，惟經本院依職權電詢相對人林芳彤，相對人略以：「法 定遲延利息我不請求了」等語回覆，有本院104 年8 月13 日公務電話紀錄1 紙附卷可按，是相對人嗣後已捨棄法定 遲延利息之請求，併予說明。

㈤綜上所述，本件原審裁定俱無違誤，應予維持，抗告意旨 仍執前詞，指摘原審裁定不當，核無理由，其請求廢棄原 審裁定，依法不合，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 張以岳
法 官 朱盈吉
法 官 羅培毓
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為訴訟代理人，向本院提出再抗告狀（須按他造當事人人數提出繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 黃秀梅