臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,建,7,20171031,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度建字第7號
原 告 玎將工程有限公司
法定代理人 許瀚升
訴訟代理人 黃建雄律師
黃進祥律師
複 代理 人 江順雄律師
被 告 朱豫新
訴訟代理人 吳永茂律師
複 代理 人 羅玲郁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴原請求：被告應給付原告新台幣（下同）123 萬239 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

嗣追加聲明為：被告應給付原告294 萬9,212 元，及其中123 萬239 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘171 萬8,973 元自訴之追加聲明狀送達翌日起，均至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。

核屬擴張其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：兩造於民國103 年11月19日簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），約定由伊公司承攬施作被告所有坐落於屏東縣○○鎮○○段000 地號土地上之「朱豫新農舍興建工程」（下稱系爭工程），工程總價為1,250 萬元、分10期以現金給付，由被告於簽約後15日內支付工程總價10％之定金工程款125 萬元，俟系爭工程進行至地面出土面階段時，被告應給付總工程款17％，最終至第10期給付所餘3 ％驗收合格款，施作工項依工程估價單之記載，系爭工程如有增減，則按照實際數量結算。

嗣伊公司開始動工後，即按照設計圖說逐項施作，並依定作人即被告之指示而為，詎系爭工程進行至地面出土面階段時，被告突於104 年1 月4 日以手機發送簡訊：『依合約通知乙方（即原告）終止合約即生效，請勿再進出工地，違者報警，以私闖民宅論處』等語，逕向伊公司表示終止系爭契約，因伊公司並無系爭契約第14條第1項但書所列第1 、2 款之違約事由，被告竟於系爭工程完成前終止合約，除應依施作進度給付工程款外，亦須依約賠償伊公司所受之損害。

是伊公司已施作完成如附表一所示工項，被告應給付工程款為144 萬9,212 元，且系爭工程已達地面出土面階段，被告另應依約給付總工程款17％計212 萬5,000元，經扣除被告已給付125 萬元，被告尚應給付工程款232萬4,212 元；

又被告任意終止系爭契約，非可歸責於伊公司，依約應賠償伊公司之營業利潤損失即以總工程款之5 ％計算利潤損失62萬5,000 元。

以上兩者合計為294 萬9,212 元。

為此，爰依承攬契約關係，請求被告給付工程款等語，並聲明：㈠被告應給付原告294 萬9,212 元，及其中123 萬239 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘171 萬8,973 元自訴之追加聲明狀送達翌日起，均至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：依系爭契約第7條約定，原告施作系爭工程應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，孰料，於伊依約給付定金125 萬元後，始發現原告有未按圖施工及偷工減料之情事，系爭工程已施作之部分並有附表二所示之瑕疵，前揭瑕疵並已達影響建物結構安全之程度，依系爭契約第14條第1項第1款規定，伊本得終止系爭契約，因此所生損害即因前揭瑕疵致系爭工程需全數拆除重建之費用528 萬元，亦得向原告求償，而伊已於104 年1 月5 日終止系爭契約，系爭契約既已終止，依民法第263條準用第259條規定，兩造應互負回復原狀之義務，於本件原告已完成部分之比例，依鑑定結果僅系爭工程之6.07％，估價金額為84萬6,091 元，而被告已給付之定金為125 萬元，已溢付40萬3,909 元，原告仍再依系爭約第11條第1款約定，請求施作至「地面出土」工程款212 萬5,000 元，自屬無據。

且系爭工程因可歸責於原告之事由，致生附表二所示之瑕疵，其所為顯已違反系爭契約，被告始依系爭契約第14條第1項第1款規定，以原告有可歸責之重大事由終止契約，與民法第511條定作人任意終止有別，自無該條之適用，則原告依民法第511條規定，請求賠償因契約終止所生之損害62萬5,000 元，亦屬無據。

退步言之，縱認附表二之瑕疵非屬致系爭工程需全數拆除重建之重大瑕疵，且原告請求之第一期工程款212 萬5,00 0元、已完成部分之工程款144 萬9,212 及終止契約所受損害62萬5,000 元亦均屬有據，惟伊已給付之工程款125 萬元及被告可主張抵銷之系爭工程因可歸責於原告所生之瑕疵修補費66萬4,439 元、需重新聲請使用執照之費用20萬元，以上金額共211 萬4,439 元（計算式：0000000 ＋664469＋200000＝0000000 ），仍得據以抵銷本件原告請求之金額等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查：原告向被告以工程總價1,250 萬元承攬施作系爭工程，兩造並於103 年11月9 日簽訂「朱豫新農舍興建工程承攬契約書」，訂約後被告已給付125 萬元之工程款。

原告開始施工後，被告於104 年1 月5 日表示終止系爭契約，自當日起原告即未再進場施工，系爭工程迄今尚未施作完成，系爭契約所附工程估價單所載工程項目、金額及計算方式等事實，均為兩造所不爭執，並有承攬契約書、第一期施工完成明細在卷可佐（本院卷7-26頁、28頁），堪信為實在。

五、本件爭點為：㈠、原告對於附表一所示工程項目，是否均已施作完工？倘未完工，則其完成比例為何？原告就已完成部分所得請求之工程款為若干？㈡、原告主張依系爭契約第11條約定，請求施作至「地面出土面」之工程款212 萬5,000元，有無理由？㈢、原告已施作完成部分，有無附表二所示之瑕疵？倘有上開瑕疵，是否已達危害後續工程施作安全或結構安全而必須全部打除？㈣、原告主張依系爭契約第14條第1項本文約定、民法第511條規定，請求被告賠償62萬5,000 元（即總工程款之5 ％），有無理由？㈤、倘本件工程確有可歸責於原告之瑕疵存在，被告可否主張原告應支付其修補瑕疵所需費用之損害共66萬4,439 元及溢付工程費用40萬3,909 元，並據以抵銷本件工程被告應給付原告之承攬報酬？

㈠、原告對於附表一所示工程項目，是否均已施作完工？倘未完工，則其完成比例為何？原告就已完成部分所得請求之工程款為若干？1.原告主張：系爭工程原告已完成之工程項目如附表一所示，惟為被告所否認，經查：就附表一所示工程項目有無完成？已完成部分之估價？完成比例為何？經兩造合意送請高雄市土木技師公會鑑定，經該會依系爭工程施工進度照片、設計圖說、契約所附之工程估價單及現場會勘予以判斷附表一所示之工程項目如鑑定意見欄部分所示之工程項目有部分已完成，完成部分之總價為84萬6,091 元，已完成之部分之比例為總工程比例之6.07％等情，有該會案號高000-0000鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第4 頁及附件9 ）。

兩造雖就前揭鑑定報告書中認定已施作部分不爭執，惟原告就下列項目均有爭執，茲分別論述如下：⑴附表一所示編號㈠2.臨時水電部分，鑑定意見認為未施作，原告固主張其已完成前揭臨時水電部分工程，並提出工地現場照片為據（見本院卷二第21頁），惟該照片上僅可看出有鷹架、鋼筋，何部分為其所主張之臨時水電設備無法確認，自難僅依該照片即遽認原告確有施作前揭臨時水電，故關此部分，仍採認鑑定結果，認此項目原告並未施作。

⑵附表一所示編號㈡3.回填方部分，鑑定意見認為有依契約數量即159 立方公尺施作，但因回填層有下陷，故以依契約數量50％計算，原告就此部分僅主張應依約以159 立方公尺計算，始符合契約約定，惟關於回填層有下陷之事實，未否認，亦未能舉反證推翻，故本院認此部分亦應採鑑定結果，以契約數量50％計算。

⑶附表一所示編號㈡4.模板組立部分，原告主張：依約定該項目之單價為119 萬2,500 元，且依系爭契約第11條第1項簽約定金為總工程款之10％，故此部分應計價為11萬9,250 元，惟系爭契約第5條第1項，本件工程計價係竣工結算依實作實算乘以該項單價計價，惟本件工程並未完工，工程完成比例亦非原告主張10％，而係鑑定報告所指之6.07％，已如前述，則已施作部分之計價自應同鑑定報告之意見，認以現況實際施作數量計價，原告此部分主張亦無可採。

⑷附表一所示編號㈡5 鋼筋材料部分，原告固不爭執，實際施作數量同鑑定結果僅14.5噸，惟主張另有購料10.5噸未估算，並提出出貨單、估價單為據（見本院卷二第22至24頁），惟上開出貨單、估價單之字跡模糊、混亂，難以確認實際數量究竟為何，尚難認為可採，且原告就該估價單上所示購料，是否確實使用於系爭工程亦未舉證以實其說，原告此部分主張，自無可採。

⑸附表一所示編號㈡7 、8 混擬土部分，原告主張：其購入混擬土之數量分別10立方公尺、115 立方公尺，而非鑑定意見依現況完成數量計算之7 立方公尺、89立方公尺，並提出日奕昌混擬土有限公司之出貨單為據，惟細究該出貨單（見本院卷二第25至32頁），僅可看出原告曾向日奕昌公司購買混擬土，其上雖載有總計數量，但無法依此換算原告購入之混擬土即為原告主張已施作數量之10立方公尺、115 立方公尺，此外，原告又未提出其他證據，足認其向日奕昌公司購得之上開混擬土確係全數用於系爭工程，依此觀之，原告此部分主張自難認為可採，應認同鑑定結果，即以現況實際施作數量計價。

⑹附表一所示編號㈢1 已支付申路電梯定金15萬元部分，原告此部分主張，固據其提出申路有限公司之合約書為據，惟該合約書所附之收款記錄，雖可看出原告已付定金15萬元，惟其上僅載明交貨地點為恆春，但並非系爭工程所在之恆春鎮宣化段527 地號土地，自難以此即認定上開原告所支付之15萬元定金，確係用於系爭工程所需之電梯，且依系爭工程所完成之部分，又尚未進行至安裝電梯部分，自難僅以該合約書，推認該前揭費用，確係因系爭工程所為支出，故關此部分，應認此項費用，並非系爭工程已支出之費用，鑑定意見，亦同此結論。

⑺附表一所示編號㈢2 至11項部分，原告均主張依契約所示單價，再按依系爭契約第11條第1項簽約定金為總工程款之10％計算，惟系爭契約第5條第1項，本件工程計價係竣工結算依實作實算乘以該項單價計價，惟本件工程並未完工，工程完成比例亦非原告主張10％，而係鑑定報告所指之6. 07％，已如前述，則已施作部分之計價，其中備料部分無法估列；

配管配線工項因係屬隱蔽部分，無法檢視，故不列入原告已完成之工項，鑑定結果，亦同此結論。

⑻附表一所示編號㈢12項已進場之水電材料部分，原告主張：為施作系爭工程有購買價值3 萬5,000 元之水電材料，並提出工地現場照片為證（見本院卷一第89、147 頁），惟依前揭照片至多僅可確認工地現場曾放置有水管，但數量不明，尚難僅依該照片即核定原告為施作系爭工程確有購買3 萬5,000 元之水電材料，故不將此一項目計入原告已完成工項內，鑑定結果亦同此意見。

2.依上所述，原告主張已完成附表一所示之工項中，臨時水電、已支付申路電梯定金15萬元部分、附表一所示編號㈢2 至11項部分及水電材料部分，均難認確有施作或支出該部分費用，故均不計入原告已施作完成部分。

另其中回填方部分、模板組立部分、鋼筋材料部分及混擬土部分，原告主張之數量，均與鑑定意見以現況實際施作數量計價之結果不符，惟關此部分，原告主張之數量超出鑑定結果部分，舉證不足，均無可採，已如前述，準此，依鑑定結果，系爭工程原告已完成部分之總價為84萬6,091 元，占系爭工程之比例為6.07％，則原告就已完成部分所得請求之工程款為84萬6,091 元，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈡、原告主張依系爭契約第11條之約定，請求施作至「地面出土面」之工程款212 萬5000元，有無理由？1.按承攬契約經終止後，因終止係契約向將來失其效力，而非溯及既往失其效力，則承攬人就終止前已完成之工作仍保有承攬報酬請求權，故需結算承攬人已完成之比例以計算承攬人應得之報酬。

倘承攬人溢領超過已完成完工部分之工程款，定作人則得依民法第179條規定請求承攬人返還。

2.查系爭契約已由被告於104 年1 月5 日單方終止系爭契約，為兩造所不爭執已如前述，依上開說明，系爭契約已告終止，即向將來失其效力，原告僅就已完成之工作得保有承攬報酬請求權，超過已完工部分之工程款，自無再依系爭契約請求之理。

於系爭工程原告已領之工程款為125 萬元，為兩造所不爭執，亦如前述，而依前述（一）部分，系爭工程原告已完成部分之總價為84萬6,091 元，占系爭工程之比例為6.07％，則原告就已完成部分所得請求之工程款僅為84萬6,091 元，依此結算之結果，原告尚溢領40萬3,909 元之工程款。

準此，縱依系爭契約第11條約定，原告施作至「地面出土面」階段，被告即需支付總工程款之17％即212 萬5000元（00000000×0.17＝0000000 ），有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第7 、10頁），惟因系爭契約已終止向將來失其效力，且依結算結果原告尚有溢領工程款40萬3,909 元，則依上開說明，原告請求被告依前揭系爭契約第11條約定，給付工程款212 萬5,000 元，即屬無據。

㈢、原告已施作完成部分，有無附表二所示之瑕疵？倘有上開瑕疵，是否已達危害後續工程施作安全或結構安全而必須全部打除？被告抗辯，原告主張已施作完成之部分，有附表二之瑕疵，惟為原告所否認，茲分項說明如下：1.被告抗辯：樓底地板鋼筋採跳格綁紮，違反公共工程委員會施工綱要規範應逐格綁紮之規定，應認屬系爭工程之瑕疵，鑑定結果，亦同此意見，有該會案號高000-0000鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第5 頁）。

原告亦不爭執系爭工程之樓底地板鋼筋係採跳格綁紮，但否認跳格綁紮，會影響施工品質，並舉證人陳嘉晉即系爭工程之設計建築師之證詞為據，證人陳嘉晉於本院證稱：依原工程設計樓地板部分本即跳格綁紮，僅有柱、樑、箍筋是逐格綁，此部分因為樓地板在平面上不會有移動變位之可能，僅為溫度鋼筋，亦即用以防止混擬土表面龜裂之用等語（見本院卷二第99、100 頁）。

又經本院傳喚前揭鑑定報告書之鑑定人周宏一技師到庭作證，詢問其對前揭證人陳嘉晉建築師之前揭證詞有何意見，其亦證稱：同意陳嘉晉建築師之意見，並稱：依據該鑑定報告第5 頁㈢⒈其中有提到經徵得工程司之同意可間隔結紮，於該工程會施工綱要規範之規定中，亦容許徵得工程司（於本案即指監造建築師）之同意可採間隔綁紮之方式等語（見本院卷三第10頁）。

參互以觀，本件鑑定報告雖指出樓地板鋼筋採跳格綁紮違反公共工程施工規範之原則，惟經系爭工程之監造建築師陳嘉晉、鑑定人周宏一技師到庭說明後，其等均證稱，樓地板鋼筋跳格綁紮並不會影響施工品質，經監造建築師同意，採跳格綁紮亦無不可，足見系爭工程樓地板部分，其鋼筋部分雖採跳格綁紮，並無不符施工圖說，且不至危害後續工程施作安全或結構安全，尚難認屬系爭工程之瑕疵，被告此部分所辯，並無可採。

2.被告抗辯：系爭工程具有大門入門口台階鋼筋配置未按圖施作之瑕疵，被告並提出施工圖說、現場照片為據（見本院卷一第121 頁），並為原告所不爭執，堪認系爭工程確有此部分瑕疵，但該部分僅為大門口入門台階，尚不至危害後續工程施作安全或結構安全，而屬重大瑕疵。

3.被告抗辯：原告已施作部分之回填土方未夯實，造成樓地板下陷，影響水電配置污水排放管扭曲不平等語，並提出本件鑑定報告為據，鑑定報告就此係指出：回填土層夯實未確實，完成面有1.5 公分至25.7公分之高差，將影響後續底部水電配管、污水管之排放，建議應予重新回填夯實並調整配置底部水電配管、污水排放管之高程等語，有高雄市土木技師公會案號高000-0000鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第4 頁）。

原告就此系爭工程有該瑕疵，亦不爭執（見本院卷三第6 頁），惟依補充鑑定報告，就該部分之修繕期間、費用評估為4 日、費用為6 萬6,600 元，有高雄市土木技師公會案號高000-0000補充鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第5-2 頁），依此觀之，此一瑕疵修補所需之期間不長、費用亦不高當不至危害後續工程施作安全或結構安全而必須全部打除，雖屬瑕疵，但非屬重大瑕疵。

4.被告抗辯：系爭工程基礎版厚度未符合設計圖說之40公分，屬重大瑕疵云云，惟查：本件鑑定報告就此係指出：由現地隨機抽測開挖之結果，F2、F1之基礎版厚度分別為38.5公分、36.5公分，不符合本案設計圖說之40公分，需由原設計單位檢討於現況基礎版厚度下之結構安全性等語，有台灣省土木技師公會案號高000-0000鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第7 頁）。

而依原設計單位即證人陳嘉晉建築師、許澤華結構技師均於本院證稱：基礎版厚度現場稍有誤差係常態，本件誤差僅在1.5 公分、3.5 公分，數量極小在誤差值範圍內，經計算符合安全範圍，不影響結構安全等語（見本院卷二第100 頁背面、第120 頁背面），本件鑑定報告鑑定人周宏一技師亦於本院證稱：其同意系爭工程結構技師許澤華之前揭意見（見本院卷三第10頁背面）。

準此，系爭工程之基礎版厚度與工程設計圖說雖有1.5 公分、3.5 公分之誤差，但原設計者許澤華技師已表明係在正常誤差值範圍內，且不會影響結構安全，該意見又為本件鑑定人周宏一技師所認可，堪認系爭工程之基礎版厚度雖有1.5 公分、3.5 公分之誤差，尚不至構成影響施工品質之瑕疵，亦無影響結構安全之疑慮。

至被告另以其他土木技師之鑑定報告，質疑前揭證人之證詞非真正云云，因該鑑定係由被告自行選定之鑑定人，其鑑定意見實有偏頗之疑，且其看法與本件兩造合意選任之鑑定人周宏一技師之見解不符，衡酌上情，本院認以不採為宜。

5.被告抗辯：1 樓圍束圈及非圍束圈之綑筋間距錯置，不符合設計圖說等語，就此鑑定報告係認定：不符合本件工程設計圖說之規定，有台灣省土木技師公會案號高000-0000鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第7 頁）。

鑑定人周宏一並於本院證稱：圍束圈及非圍束圈之箍筋間距錯置，應予採取修正或綁紮，以確保結構安全性等語（見本院卷三第50頁）。

足見，原告施作之該部分工程確有瑕疵，且與結構安全有關，但依鑑定補充意見，樓板鋼筋重新綁紮組立所需改善工期為2日，所需費用僅為1 萬6,000 元，有台灣省土木技師公會案號高000-0000補充鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第5-3 頁），依此，修補瑕疵所需費用不高，工期亦不長，應認此部分瑕疵非屬重大，且無全部拆除之必要。

6.被告抗辯：撐牆內鋼筋有鏽蝕及分離之情形，影響結構安全等語，就此被告僅提出照片為據，而依鑑定人周宏一於本院證稱：依據補充鑑定報告附件四所示，鋼筋並沒有分離之情形，僅外露部分內部鋼筋有局部鏽蝕之情形，因包覆在混凝土內，故其鏽蝕之情形研判為原施工綁紮時即已呈現鏽蝕的狀況，但鏽蝕後之鋼筋淨斷面如仍達原設計面積90％以上，尚不至影響該鋼筋之設計強度，本件無法判定有無影響原設計強度等語（見本院卷三第9 頁背面、第10頁）。

依此，撐牆內鋼筋並無分離之情形，至於鏽蝕雖有部分，但無法認定有無影響原設計強度，自難認撐牆內部之鋼筋鏽蝕確已影響結構安全，而為瑕疵。

7.被告抗辯：樑柱鋼筋跳格綁紮影響結構安全等語，關此部分，鑑定人周宏一於本院證稱：本件樑柱鋼筋確有未逐格綁紮之情形，綁紮之規定係為確保在混擬土澆置過程中，鋼筋不至於產生分離，故工程會在施工綱要規範之規定中，亦容許徵得工程司（於本件即指監造建築師）之同意採間隔綁紮之方式等語（見本院卷三第10頁背面）。

而本件監造建築師即證人陳嘉晉建築師於本院證稱：樑柱之箍筋四個角落一定每格綁，中間部分可以跳格綁等語（見本院卷一第101 頁），證人陳嘉晉並提出內政部工地主任職訓課程講義為據，其中關於樑筋記載：「兩腳偶主筋需與箍筋密接每點綑綁，其餘格點」為據（見本院卷一第117 頁背面），足見系爭工程之監造建築師陳嘉晉係同意樑柱部分，亦可採跳格綁紮，且此種綁紮方式，亦為工程慣例之一種，並不必然會影響結構安全，自難認被告抗辯：原告就樑柱部分有部分鋼筋跳格綁紮係屬重大瑕疵，即遽認此一施工方式屬重大瑕疵，樑柱部分需全數拆除。

8.被告抗辯：系爭工程撐牆垂直及水平鋼筋配置間距未達設計圖說20公分之要求係屬重大瑕疵云云，經查：就此，本件鑑定報告係指出：系爭工程撐牆部分之綁紮鋼筋間距不符系爭工程設計圖說之規定，且厚度亦不符20公分之設計要求，建議撐牆部分應予補植15公分厚之RC牆，補植之工期需6 天，費用約為14萬7,850 元等語，有台灣省土木技師公會案號高000-0000補充鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第4 、5-3 頁）。

原告亦不爭執此部分系爭工程已施作部分之瑕疵，僅主張，修補費用不高、修補工期亦不長，非屬重大瑕疵，參互以觀，系爭工程已施作部分，確有撐牆及水平鋼筋配置未達設計圖說20公分要求之瑕疵，但因修補所需費用不高、工期亦不長，尚不至達到被告所辯需全數拆除、重做之重大瑕疵。

9.被告抗辯：系爭工程之建築位置與設計圖不符，且影響結構安全及使用執照之取得云云，經查：兩造均不爭執，系爭工程之建築位置與系爭工程之設計圖不符，原告雖主張係依被告指示所致，為被告所否認，並稱：係因可歸責於原告之事由所致云云，關此部分，原告並舉證人張金源即系爭工程建築位置之測量人員之證詞及照片為據。

其中證人張金源於本院證稱：伊僅就系爭工程之測量、放樣工程受雇於原告之後即不曾再受雇於原告，系爭工程依設計圖測量、放樣完之後，原告公司之人員又與被告討論，討論完後原告公司之人員即向伊表示，被告即業主認為施工地點太靠近水塔及工寮，要求避開水塔和工寮，伊即按原告之指示重行測量、放樣等語（見本院卷三第86至89頁）。

又依原告所提出之測量當時之照片（見本院卷三第70、75頁），測量之現場確有一座簡易工寮及水塔在，與前揭證人張金源之證詞相符。

被告就此雖抗辯：證人張金源之證詞不足採信云云，惟證人張金源除系爭工程外，與原告並無其他工程之合作案，往來並不密切，應無為原告甘冒偽證罪之風險，而為虛偽陳述之可能，因認證人張金源之證詞，堪信為實在。

反觀被告此部分所辯，除否認證人張金源之證詞外，並未舉證以實其說，自難認為可採，況依常情，倘非依業主要求更動工程之建築位置，原告何必再依設計圖測量、放樣完成後，再多支出費用、時間，要求證人張金源重新測量及變更建築位置。

綜合上情，應認系爭工程之建築位置與設計圖不符，係依被告指示所為，自難認係因可歸責於原告之事由所致。

又系爭工程之建築位置，本與結構安全無關，被告此部分所辯，亦無可採，至於是否因此影響使用執照之取得部分，縱因此影響使用執照之取得，亦係因按被告指示，而非因可歸責於原告，被告抗辯原告就因此所衍生之重新申請使用執照費用20萬元亦應負賠償責任云云，亦屬無據。

10.依上所述，本件被告主張原告已施作部分，確屬瑕疵部分僅有附表二所示編號2 部分「大門入門口台階鋼筋配置未按圖施作」、編號3 部分「已施作部分之回填土方未夯實，造成樓地板下陷，影響水電配置污水排放管扭曲不平」、編號5部分「1 樓圍束圈及非圍束圈之綑筋間距錯置，不符合設計圖說」、編號8 「系爭工程撐牆垂直及水平鋼筋配置間距未達設計圖說20公分之要求」，其餘被告抗辯具有瑕疵部分，均無法認定為係屬就施工品質有影響之瑕疵，又因前揭瑕疵部分，其各自所需修補期限、費用，已如前述外，依補充鑑定報告所示，修補上開瑕疵所需之費用加計其他工程必要費用（含廢料清理及運雜費、利潤、稅捐及管理費等）共66萬4,439 元所需天數共38天，有台灣省土木技師公會案號高000-0000補充鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第5-1 至5-4 頁），以此觀之，系爭工程已施作部分之瑕疵，修補費用、修補期限，相較於系爭工程原預定之工期360 日，合約總價1,250 萬元，費用不高、所需工期約僅佔總工期10分之1 左右，雖屬影響施工品質，惟尚非屬達危害後續工程施作安全或結構安全而必須全部拆除重做之重大瑕疵，被告抗辯：系爭工程已施作部分需全數拆除重做，致被告因此受有重作所需工程費用528 萬元云云，即無可採。

㈣、原告主張依系爭契約第14條第1項本文、民法第511條之約定，請求被告賠償62萬5,000 元（即總工程款之5 ％），有無理由？就系爭契約經終止部分，原告主張被告應給付工程總價百分之5 利潤之理由，無非以原告乃經營工程營造維生之人，其為營利之目的，經詳細計算盈虧始參與投標，嗣系爭合約經終止部分既因不可歸責原告之事由所致，原告自得就其所受預期利潤之損害對被告提出請求云云，惟為被告所否認，經查：1.按系爭契約第7條約定：「乙方（按即原告，下同) 應依據設計圖樣施工。」

第14條約定：「工程未完成前甲方（即被告，下同）得隨時終止合約，但應賠償乙方所生之損害，而乙方有下列各款情形之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損害，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之：⑴乙方未履行本合約約定。

⑵乙方能力薄弱，任意停止工作…，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」

有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第12頁）。

2.按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。

其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。

若定作人係以承攬人有違反契約之行為，以之為可歸責之事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，而無該條之適用（最高法院92年台上字第2114號判決意旨參照）。

3.查系爭工程原告已施作部分，確屬瑕疵部分有附表二所示編號2 部分「大門入門口台階鋼筋配置未按圖施作」、編號3部分「已施作部分之回填土方未夯實，造成樓地板下陷，影響水電配置污水排放管扭曲不平」、編號5 部分「1 樓圍束圈及非圍束圈之綑筋間距錯置，不符合設計圖說」、編號8「系爭工程撐牆垂直及水平鋼筋配置間距未達設計圖說20公分之要求」，依補充鑑定報告所示，修補上開瑕疵所需之費用加計其他工程必要費用（含廢料清理及運雜費、利潤、稅捐及管理費等）共66萬4,439 元，所需天數共38天，有台灣省土木技師公會案號高000-0000補充鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第5-1 至5-4 頁）。

依此觀之，原告已施作部分工程既有前揭未依設計圖施作之瑕疵，即已符合系爭契約第7條、第14條規定所示未履行系爭契約約定之情形，被告自得依系爭契約第14條第1項後段終止系爭契約。

而系爭契約之終止係被告依系爭契約第14條第1項約定所為之終止，自非屬被告即定作人任意為之，依上開說明，應無民法第511條或系爭契約第14條第1項本文規定之適用，則原告依民法第511條規定或系爭契約第14條第1項本文規定請求被告給付原告系爭工程完成之預期利益62萬5,000 元云云，亦無可採。

㈤、系爭契約終止後，原告得請求之工程款部分僅84萬6,091 元，已如前述（一）部分，其餘原告請求被告賠償之預期利益62萬5,000 元，為無理由，亦如前述（五），而被告已給付原告工程款125 萬元，又為兩造所不爭執，準此，本件被告溢付之工程款已達40萬3,909 元，且因原告所得請求之工程款84萬6,091 元被告業已給付，則就前揭爭點㈥部分，「被告可否主張原告應支付其修補瑕疵所需費用之損害共86萬4,439 元及溢付工程費用40萬3,909 元，並據以抵銷本件工程被告應給付原告之承攬報酬」部分，即無再加審究之必要，併此敘明。

六、綜上所述，因本件工程原告僅完成全部工程之6.07％，依系爭契約原告得請求之工程款為84萬6,091 元，被告已溢付40萬3,909 元，且被告既已合法終止系爭契約，原告自無其他工程款及損害賠償請求權可言。

從而，原告依系爭契約、民法第511條等規定，請求被告給付294 萬9,212 元，及其中123 萬239 元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘171 萬8,973元自訴之追加聲明狀送達翌日起，均至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 楊境碩
法 官 林綉君
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 黃佳惠
附表一：（金額：新台幣）
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│項│  項      目                    │數量│單位│  單  價  │複價金額  │鑑定意見                │
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│㈠│假設工程                        │    │    │          │          │                        │
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│1 │施工大門                        │1   │式  │4,000     │4,000     │已完成，無契約單價，依市│
│  │                                │    │    │          │          │價4000元估列            │
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│2 │臨時水電設備                    │1   │式  │3,000     │3,000     │未施作                  │
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│  │小  計                          │    │    │          │7,000     │4,000                   │
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│㈡│結構體工程                      │    │    │          │          │                        │
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│1 │基地放樣                        │233 │M2  │170       │3,9559    │已完成依約估價3,9599    │
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│2 │基礎挖方                        │210 │M3  │280       │58,800    │已完成依約估價58,800    │
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│3 │回填方                          │159 │M3  │850       │135,150   │已完成，惟因回填層有下陷│
│  │                                │    │    │          │          │情形，依數量50％估價。  │
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│4 │模板組立                        │10  │％  │1,192,500 │119,250   │完成數量僅有243 平方公尺│
│  │                                │    │    │          │          │，依現況完成數量及市價  │
│  │                                │    │    │          │          │380/立方公尺估列計算，總│
│  │                                │    │    │          │          │價僅9,2340元。          │
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│5 │鋼筋材料                        │25  │噸  │19,500    │487,500   │依現況完成數量僅有14.5噸│
│  │                                │    │    │          │          │，依契約單19,500元計算僅│
│  │                                │    │    │          │          │有282,750 元。          │
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│6 │上項鋼筋綁紮工資                │14.5│噸  │7,000     │101,500   │已完成依約估價101,500 元│
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│7 │2000psi 預拌混凝土              │10  │M3  │1,500     │15,000    │依現況完成數量估算僅有7 │
│  │                                │    │    │          │          │立方公尺，依約定單價1,50│
│  │                                │    │    │          │          │0 元計算為10,500元。    │
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│8 │3000psi 預拌混凝土              │115 │M3  │1,700     │195,500   │依現況估算完成數量僅89立│
│  │                                │    │    │          │          │方公尺，依約定單價1,700 │
│  │                                │    │    │          │          │元計算為151,300 元。    │
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│9 │混凝土泵浦車                    │0.17│式  │144,000   │25,112    │已完成依約估價25,112    │
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│10│混凝土搗實                      │0.17│式  │45,000    │7,847     │已完成依約估價7,847     │
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│11│混凝土試體檢測                  │0.17│式  │3,000     │523       │已完成依約估價523       │
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│12│混凝土坍度檢測                  │0.17│式  │4,000     │698       │已完成依約估價698       │
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│13│混凝土養護工作                  │0.17│式  │12,000    │2,093     │已完成依約估價2,093     │
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│  │小  計                          │    │    │          │1,188,532 │ 840,597元              │
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│㈢│其他                            │    │    │          │          │                        │
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│1 │已支付立路電梯訂金              │1   │式  │150,000   │150,000   │原告備料事宜無法估列    │
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│2 │全室內外用水龍頭/ 閘門凡而/ 高籠│1   │式  │4,500     │4,500     │原告備料事宜無法估列    │
│  │型落水頭/ 地板落水頭/ 不銹鋼明式│    │    │          │          │                        │
│  │清潔口/ 組立材料/ 工資          │    │    │          │          │                        │
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│3 │全室冷熱水管/ 污水橘管/ 排水管/ │1   │式  │32,000    │32,000    │原告備料事宜無法估列    │
│  │透氣管/組立材料/工資            │    │    │          │          │                        │
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│4 │電信主配線箱/配線/配管/工資     │1   │式  │2,250     │2,250     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │                                │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │                                │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
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│5 │弱電設備配線箱/配線/配管/工資   │1   │式  │1,500     │1,500     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │                                │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │                                │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│6 │電視/ 網路/ 電話/ 瓦斯偵煙器/ 出│1   │式  │4,000     │4,000     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │線鐵盒/配線/配管/工資           │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │                                │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│7 │保全系統/ 門窗讀卡機出線鐵盒/ 感│1   │式  │2,730     │2,730     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │應主機出線鐵盒/ 防盜主機出線鐵盒│    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │/ 配管/工資                     │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│8 │監視系統/ 攝影機出線鐵盒/ 監視主│1   │式  │3,200     │3,200     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │機出線鐵盒/配管/工資            │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │                                │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│9 │民宿無熔絲開關箱房控用/ 配管/ 配│1   │式  │5,200     │5,200     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │線/工資                         │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │                                │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│10│廚房專用插座/ 冷氣專用插座/ 單聯│1   │式  │4,800     │4,800     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │插座/ 雙聯插座/ 單切開關/ 雙切開│    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │關/ 配管/配線                   │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│11│室內外電燈出線鐵盒，太陽能，暖風│1   │式  │6,000     │6,000     │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │機出線鐵盒，電梯出線鐵盒/ 配管/ │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │配線/工資                       │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│12│已進場水電材料                  │1   │式  │35,000    │35,000    │配管配線工項係屬隱蔽部分│
│  │                                │    │    │          │          │，無法檢視，且後續之水電│
│  │                                │    │    │          │          │配管勢將重做，故不予估列│
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│13│營造什項工料                    │1   │式  │2,500     │2,500     │依結構工程已完成之金額佔│
│  │                                │    │    │          │          │總工程金額比例估列為1,49│
│  │                                │    │    │          │          │4 元                    │
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│  │小  計                          │    │    │          │253,680   │                        │
├─┼────────────────┼──┼──┼─────┼─────┼────────────┤
│  │㈠+㈡+㈢合計                    │    │    │          │1,449,212 │846,091                 │
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附表二：
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│編號│被告主張瑕疵項目                            │鑑定意見                        │
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│ 1  │樓底地板鋼筋採跳格綁紮，違反公共工程委員會施│不符合，應逐格綁紮。            │
│    │工綱要規範應逐格綁紮之規定                  │                                │
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│ 2  │系爭工程大門入門口台階鋼筋配置未按圖施作    │未鑑定                          │
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│ 3  │已施作部分之回填土方未夯實，造成樓地板下陷，│回填土曾夯實未確實，完成面有1.5 │
│    │影響水電配置污水排放管扭曲不平              │公分至25 .7 公分之高差，會影響水│
│    │                                            │電配管、污水排放管              │
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│ 4  │基礎版厚度未符合設計圖說之40公分            │不符合，宜由原設計單位檢討於現況│
│    │                                            │基礎版厚度下之「結構安全」。    │
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│ 5  │1 樓圍束圈及非圍束圈之綑筋間距錯置，不符合設│不符合，現1 樓柱之混擬土尚未澆置│
│    │計圖說                                      │，可重新調整箍筋間距。          │
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│ 6  │撐牆內鋼筋有鏽蝕及分離之情形                │未鑑定                          │
├──┼──────────────────────┼────────────────┤
│ 7  │樑柱鋼筋跳格綁紮影響結構安全                │本件樑柱鋼筋有未逐格綁紮        │
├──┼──────────────────────┼────────────────┤
│ 8  │系爭工程撐牆垂直及水平鋼筋配置間距未達設計圖│ 不符合，建議撐牆部分植筋補作15 │
│    │說20公分之要求                              │ 公分之ＲＣ牆                   │
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│ 9  │系爭工程之建築位置與設計圖不符，且影響結構安│未鑑定                          │
│    │全及使用執照之取得。                        │                                │
└──┴──────────────────────┴────────────────┘