臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,訴,261,20150831,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第261號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 孫文慶
被 告 蘇重嘉
葉永進
當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告蘇重嘉就被告葉永進所有坐落屏東縣萬巒鄉○○○段○○○○○○地號土地所有權應有部分一六五八六分之一五三五、同段一八０之七三七地號土地所有權應有部分四分之一、同段一八０之九七七地號土地所有權應有部分一六五八六０００分之一五三四八一五，於民國九十三年九月十七日，向屏東縣潮州地政事務所以九三年潮登字第一０六二００號收件字號所登記設定新臺幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。

被告蘇重嘉應就前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告蘇重嘉、葉永進均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：被告葉永進積欠原告債務，原告於民國93年10月27日就被告葉永進所有坐落於屏東縣萬巒鄉○○○段000000地號土地所有權應有部分16586 分之1535、同段180-737 地號土地所有權應有部分4 分之1 、同段180-977 地號土地所有權應有部分16586000分之1534815 等三筆土地（以下簡稱系爭土地）聲請假扣押，並於103 年2 月21日聲請強制執行，惟因系爭土地上已由被告葉永進為被告蘇重嘉設定擔保本金新台幣（以下同）100 萬元之普通抵押權（以下簡稱系爭抵押權），因不足清償優先債權，經本院民事執行處以執行無實益而駁回系爭土地之執行程序。

系爭抵押權所擔保債權之清償日為98年8 月16日，距今已逾五年，均未見被告蘇重嘉行使抵押權，該債權應自始不存在，原告自得訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。

又依抵押權之從屬性，系爭抵押權既不存在，惟被告葉永進怠於行使民法767 條之所有權妨害除去請求權之權利，請求被告蘇重嘉塗銷系爭抵押權，原告為此依民法第242條代位被告葉永進請求被告蘇重嘉塗銷系爭抵押權，為此起訴聲明：㈠確認被告蘇重嘉就被告葉永進所有坐落於屏東縣萬巒鄉○○○段000000地號土地所有權應有部分16586 分之1535、同段180-737 地號土地所有權應有部分4 分之1 、同段180-977 地號土地所有權應有部分16586000分之1534815 之土地，於93年9 月17日經屏東縣潮州地政事務所93年潮登字第106200號所為擔保債權總金額100 萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。

㈡被告蘇重嘉應將前項抵押權設定登記塗銷。

三、被告蘇重嘉、葉永進均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權應予塗銷；

惟系爭房地確有前述之抵押權登記，有土地及建物登記謄本附卷可考，則系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，確有不明，足令原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦定有明文。

經查：

㈠、原告主張被告葉永進以其所有系爭土地於93年9 月17日為被告蘇重嘉設定擔保債權總金額100 萬元之抵押權，被告葉永進尚欠原告1,463,530 元，經原告向本院民事執行處聲請強制執行，經本院102 年度民司執字第54463 號執行無效果，全未受償而撤回等事實，業據原告提出本院102 年度司執字第54463 號債權憑證影本一份．系爭土地之土地登記第一類謄本各一份為證，堪信為真實。

㈡、被告葉永進於93年9 月17日將系爭三筆土地設定抵押權予被告蘇重嘉，共同擔保債權金額100 萬，有原告提出之土地登記第一類謄本三份為證（本院卷第36-44 頁），並有屏東縣潮州地政事務所104 年7 月7 日屏潮地四字第10430634300號函附之系爭抵押權設定登記案件所有資料影本附卷可按（本院卷第61-69 頁），亦可信為真實。

㈢、事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。

本件原告既已主張上開三筆抵押權所共同擔保之債權不存在，則應由被告二人就此三筆抵押權所共同擔保之債權存在負舉證責任，然被告葉永進、蘇重嘉二人遲至本件言詞辯論終結前，均未提出說明系爭抵押權所擔保之債權為何，更未提出相關之證據證明該債權存在。

從而，原告請求確認被告蘇重嘉就被告葉永進所有坐落於屏東縣萬巒鄉○○○段000000地號土地所有權應有部分16586 分之1535、同段180-737 地號土地所有權應有部分4 分之1 、同段180-977 地號土地所有權應有部分16586000分之1534815 之土地，於93年9 月17日經屏東縣潮州地政事務所93年潮登字第106200號所設定之100 萬元抵押權所共同擔保之債權債權不存在，即有理由，應予准許。

㈣、另抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該項登記亦應屬無效，就抵押人而言自得訴請塗銷抵押權登記。

本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則被告葉永進自得請求被告蘇重嘉分別塗銷上開抵押權登記，然被告葉永進遲至原告起訴前，仍未為行使該權利，原告為保全其上開本金、利息及違約金債權，即得依民法第242條規定代位請求之。

從而原告請求確定系爭抵押權不存在及請求被告蘇重嘉塗銷上開抵押權登記，亦有理由，應予准許。

六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 涂裕洪
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 魏慧夷