臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,訴,701,20161125,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第701號
原 告 郭東騰
訴訟代理人 陳瑩紋律師
被 告 洪美金
訴訟代理人 許惠珠律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權本金部分於超過新台幣貳佰參拾萬元部分不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、原告起訴時，將郭東龍併列為被告，嗣於郭東龍為本案言詞辯論前，以言詞撤回對郭東龍之起訴（見本院卷一第118 頁背面），依民事訴訟法第262條規定，該部分之訴即不在本件審斷之列。

二、原告起訴時，訴之聲明為：確認本院104 年度司拍字第179號之抵押權（指以如該拍賣抵押物裁定附表所示不動產所設定之抵押權）不存在。

於訴狀送達後，原告另主張抵押權係被告偽造相關文件而設定，追加侵權行為法律關係為請求權基礎，訴之聲明改為：㈠確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

㈢被告應給付原告新台幣（下同）15萬6,000元。

原告所為訴之變更、追加，係基於同一抵押權設定事件所衍生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，原告所為訴之變更、追加，於法尚無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：伊兄郭東龍前以借用伊名義申辦手機為由，取得伊之身分證、印章，持以申請伊之印鑑證明，連同伊之土地所有權狀一併交付予被告，被告即偽造相關文件，以伊所有分割前屏東縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地所有權應有部分各1/ 6、同鎮五里庭段1086地號土地所有權應有部分1/12，與郭東龍於新厝段578 地號、五里庭段1086地號土地之所有權應有部分，為被告設定300 萬元之普通抵押權，於民國94年9 月14日辦畢抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）；

嗣上開新厝段576 、578 地號土地於104 年11月間分割，系爭抵押權因而移存於原告於新增之同段576-1 、578-1 地號土地之所有權應有部分（系爭抵押權所設定土地中為原告所有者，如附表所示）。

伊未與被告訂定抵押權設定契約，亦未授權郭東龍代理伊為之，本件復無表見代理之情事，則兩造就設定系爭抵押權一事原無合意存在；

且伊未向被告借款，亦非郭東龍向被告借款之保證人，並否認被告曾交付任何借款，系爭抵押權所擔保之債權實不存在，基於抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權自無從成立。

從而，伊得訴請確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，並本於所有權人之地位，請求被告塗銷上開抵押權設定登記。

又系爭抵押權係被告偽造相關文件而設定，伊為提起本件訴訟，支出裁判費用1 萬500 元，另因往返法院而負擔車資及無法工作，共損失9 萬5,500 元，且精神飽受壓力，得請求賠償5萬元，以資慰藉，上開金額合計15萬6,000 元，伊得依侵權行為法律關係，請求被告如數給付等語，並聲明：㈠確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

㈢被告應給付原告15萬6,000 元。

二、被告則以：郭東龍於94年間向伊借款230 萬元，約定清償期為同年6 月30日，惟屆期並未清償，因而攜同原告前往伊住處商談，原告同意擔任上開債務之連帶保證人，並與郭東龍均同意以渠等之土地為伊設定抵押權，以擔保上開債務，而由郭東龍交付身分證、印章、印鑑證明及土地所有權狀予伊辦理抵押權設定事宜；

又郭東龍之借款金額雖為230 萬元，惟加計利息及違約金後，其金額超過300 萬元，故設定300萬元之普通抵押權。

系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告訴請確認其不存在，非有理由；

且兩造間確有訂定系爭抵押權設定契約，縱認該契約係由郭東龍代理原告訂定，而郭東龍並未獲原告授與代理權，惟郭東龍既能交付原告之身分證、印章、土地所有權狀等予伊，即構成表見代理，原告應負授權人責任，其請求伊塗銷抵押權設定登記，亦非有理由。

又伊未為任何侵權行為，並否認原告受有損害，且原告請求慰撫金部分，顯與民法第195條之規定不符，則原告向伊請求損害賠償，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第3 頁），並有土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書（見本院卷一第32至34、43至68、76至85、125 至136 頁），堪認為真實：㈠原告為郭東龍之弟，原告所有分割前屏東縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地所有權應有部分各1/6 、同鎮五里庭段1086地號土地所有權應有部分1/12，與郭東龍所有上開新厝段578 地號土地所有權應有部分1/6 、同鎮五里庭段1086地號土地所有權應有部分1/12，共同為被告設定擔保債權總金額本金300 萬元之抵押權，於94年9 月14日辦畢登記。

㈡上開新厝段576 、578 地號土地於104 年11月間分割，系爭抵押權因而移存於原告於新增之同段576-1 、578-1 地號土地之所有權應有部分（系爭抵押權所設定土地中為原告所有者，如附表所示）。

四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

原告主張被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則兩造間就該抵押債權是否存在，確有不明，且足令原告之財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

五、本件爭點為：㈠被告對郭東龍之借款金額為何？㈡原告有無就郭東龍對被告之上開借款，與被告訂定連帶保證契約？㈢原告有無與被告訂定系爭抵押權設定契約？㈣原告是否應負表見代理之授權人責任？㈤原告依侵權行為法律關係請求被告賠償其所受損害，是否有理由？其請求之項目及金額，是否與法有據並相當？

六、本院判斷如下：㈠被告主張郭東龍於94年間向其借款230 萬元一節，經查：本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第148 號確認抵押權不存在事件（下稱前事件），訴外人中國信託商業銀行股份有限公司以兩造及郭東龍為被告，訴請確認系爭抵押權不存在，嗣撤回起訴等情，經本院調取前事件卷宗查明屬實。

而被告於前事件提出借據與現金保管條，其上記載：「洪美金小姐寄放現金新台幣貳佰參拾萬元正於郭東龍處於民國94年6 月30日無條件歸還，如不歸還本人郭東龍願負一切法律責任，附上本票乙張新台幣貳佰參拾萬元整以茲證明…立據人：郭東龍…中華民國94年3 月29日立」等語，並提出發票人郭東龍、金額230 萬元、發票日94年3 月29日、到期日同年6 月30日之本票為證（見前件卷第36、37頁），郭東龍則於前事件到場陳稱：伊於94年間有向洪美金借錢周轉，上開借據與現金保管條、本票係伊所書立簽發等語（見前事件卷第34頁背面），並於本件到場證稱：「（問：是否於本院潮州簡易庭103 年度潮簡字第148 號確認抵押權不存在事件中，自承於94年間有向被告借錢週轉？）實際上借錢週轉的人不是我，我是被連累的，去找蘇貴來（即被告之夫）借錢的人不是我，他們說的我一概不承認。

（問：為何於前開事件中，你要自承說有？）我雖然被連累，但我確實有向被告借錢」等語（見本院卷一第151 頁背面），則郭東龍於94年間曾因向被告借款230 萬元而書立上開借據與現金保管條，並簽發同額本票交付被告，且該筆借款業經郭東龍收受之事實，應堪認定，被告對郭東龍之借款本金數額，即為230 萬元。

㈡原告主張其非郭東龍上開借款之連帶保證人一節，經查：證人蘇貴來到場證稱：「（問：關於郭東龍之債務，原告有無同意擔任連帶保證人？）沒有，但原告有提出所有權狀給我們，說要作為債務的擔保」等語（見本院卷一第150 頁背面），堪認原告並未同意擔任郭東龍上開債務之連帶保證人。

至於系爭抵押權之設定契約書及設定登記申請書固記載原告為債務人兼義務人（見本院卷第77、79頁），惟系爭抵押債務為郭東龍對被告之消費借貸債務，有如前述，原告遭同列為債務人，應屬誤植，要難謂係因其同意擔任郭東龍之連帶保證人之故。

此外，被告就原告為郭東龍上開債務之連帶保證人一事，並未再行舉證以實其說，則原告主張其未就郭東龍上開借款與被告訂定連帶保證契約一節，堪予採信。

㈢原告主張其未與被告訂定系爭抵押權設定契約一節，經查：⒈證人即原告之夫蘇貴來到場證稱：伊第1 次見到原告，是原告與郭東龍到伊住處協商郭東龍之債務事宜，時間約為94年8 月底，當時原告同意設定系爭抵押權，並同意如一年內未能清償債務，即將抵押物以買賣之方式移轉為被告所有，買賣價金則以被告之債權抵償，但伊不清楚如何辦理抵押權設定登記，亦無買賣契約書之格式，原告與郭東龍即先交付土地所有權狀，原告並表示因伊住在恆春，往來不便，故由被告為其簽章及交付相關文件，嗣伊聯絡代書，經代書告知所需文件為何，並提供買賣契約書格式，伊通知郭東龍轉告原告，原告即申請印鑑證明交由郭東龍轉交予伊，買賣契約書則由郭東龍代為簽名；

第2 次見到原告，是抵押權設定近1 年後，原告要求塗銷系爭抵押權，伊要求原告清償債務，原告表示應由郭東龍清償，惟郭東龍無力清償，嗣原告與郭東龍即聯絡無著等語（見本院卷一第148 至151 頁），核諸被告提出之上開不動產買賣契約書（見本院卷一第110 至113 頁），載有「該土地於簽約後先設定買賣金額之抵押權」等語，及證人郭東龍到場證稱：伊有於上開記載下方親自簽名等語（見本院卷一第152 頁），且除買賣契約書之價金為245 萬元，較郭東龍之債務本金數額230 萬元為高，及買賣標的較系爭抵押權設定土地增加郭東龍於分割前新厝段576 地號土地所有權應有部分1/6 外，其餘內容均得與證人蘇貴來所言情節及系爭抵押權之內容相互呼應，則證人蘇貴來上開證述應非虛妄，而可採信為真實。

⒉證人郭東龍固到場證稱：伊與原告之土地所有權狀均置於家中同處，原告不知其權狀遭伊取走，又原告於伊與被告協商債務時並未在場，當時伊係以自己之土地為被告設定抵押權，之所以一併將原告之土地所有權狀及印章交予被告，係因伊欲再向被告借錢周轉，被告表示要先考量原告土地之價值，惟被告認伊土地價值不足以擔保伊債務，應以原告土地共同擔保，伊不同意，雙方即不歡而散，伊不知被告將原告之土地所有權狀作何使用，嗣伊向原告提及此事，並帶原告去找被告1 次，原告事先確實不知其土地遭設定抵押權等語（見本院卷一第151 頁背面至第153 頁）。

惟郭東龍為原告之兄，復與原告同為系爭抵押權之義務人，所言非無偏頗原告之虞。

又倘郭東龍係為再向被告借款，始提出原告之土地所有權狀供被告估價，自當無庸一併交付原告之印章與被告；

且倘郭東龍交付原告之土地所有權狀與印章予被告，並未得原告同意，則其既與被告不歡而散，豈有不即刻向被告取回之理。

從而，證人郭東龍上開證述，不足採信。

⒊按申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理。

依第4條第1項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理。

由其受委任人申請者，並應附繳委任書。

103 年1月29日廢止前印鑑登記辦法第5條前段、第7條分別定有明文。

經查：系爭抵押權設定登記申請文件中，有原告之印鑑證明，該印鑑證明係原告於94年9 月5 日首次向屏東縣恆春戶政事務所申請印鑑登記後，並於同日請領之事實，有土地登記申請書、恆春戶政事務所105 年3 月17日屏恆戶字第10530098200 號函、105 年3 月30日屏恆戶字第10530115300 號函及所附印鑑登記申請書及印鑑登記證明申請書附卷可稽（見本院卷一第76至85、159 、163 至165 頁）。

原告雖否認上開印鑑登記申請書及印鑑登記證明申請書上「郭東騰」之簽名為真正，惟經本院調取原告於85、88年間分別向高雄市小港區、屏東縣長治鄉戶政事務所提出之印鑑登記申請書，於101 年間向恆春地政事務所提出之權狀遺失切結書，及原告於本件之起訴狀、筆錄等經原告親自簽名之文件，與原告否認為真正之簽名文件一併送往法務部調查局囑託進行筆跡鑑定，結果認兩類簽名筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣（包括起筆、收筆、筆速、連筆、筆序等筆畫細部特徵）相同，有高雄市小港區105 年4 月21日高市小戶字第10570202800 號函所附印鑑登記申請書、屏東縣內埔戶政事務所105 年4 月27日屏內戶字第10530162200 號函所附印鑑登記申請書、屏東縣恆春地政事務所105 年4 月22日屏恆地一字第10530282800 號函所附權狀遺失切結書、法務部調查局105 年9 月23日調科貳字第10503404980 號函所附問題文書鑑識實驗室鑑定書及鑑定分析表附卷可稽（見本院卷一第183至186 、189 、194 頁、卷二第46至48頁），足證辦理系爭抵押權設定登記時所提出之原告印鑑證明，確係由原告本人申請印鑑登記，並由其親自領取。

再觀諸上開登記申請文件中，郭東龍之印鑑證明亦係由屏東縣恆春戶政事務所於94年9 月5 日核發，且與原告之印鑑證明編號僅相差2 號等情，堪認原告與郭東龍係同時向同一戶政事務所申請印鑑證明，尚難想像郭東龍有冒用原告身分為申請之可能；

而原告取得其印鑑證明後未及10日，即與被告之印鑑證明一併作為系爭抵押權設定登記之申請文件，實難認原告就設定系爭抵押權一事毫無所悉。

再者，原告陳稱：伊於系爭抵押權辦畢設定登記約1 年後，因接獲法院通知，乃向郭東龍質問緣由，對被告之夫表示伊不知有設定系爭抵押權一事等語（見本院卷一第119 頁），倘其所述為真，則其於95年間亦已知悉其土地業經他人擅自設定抵押權，其竟未積極尋求法律途徑以資解決，反與被告失聯，迄近10年後始提起本件訴訟，已與常情不符；

而其就親自申請並領取之印鑑證明，竟推諉為他人偽以其名義申請，欲以解免其責任，則其所稱未與被告訂定系爭抵押權設定契約云云，實欠缺可信性。

從而，被告主張原告同意設定系爭抵押權，並提供土地所有權狀、印鑑證明、印章交由郭東龍轉交被告辦理設定登記事宜一節，堪信為真實，系爭抵押權設定契約，係由原告親自為意思表示，與被告達成合意而後成立之事實，應堪認定。

㈣按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性（最高法院104 年度台上字第208 號裁判意旨參照）。

本件郭東龍向被告借款230 萬元於先，而與原告共同提供土地，與被告訂定系爭抵押權設定契約於後，則系爭抵押權就其所擔保之債權於本金230 萬元範圍內，業經成立，原告就該債權嗣後有何消滅之事由，並未主張並加以舉證，則系爭抵押權所擔保之債權本金部分，於230 萬元範圍內，自屬存在，逾此範圍，則未發生消費借貸法律關係，原告請求確認該部分債權本金不存在，即為有理由。

次按抵押權為從物權，如其主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，惟如主債權僅一部消滅時，則否，此乃基於抵押權不可分性所使然；

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227 號裁判意旨參照）。

基此，系爭抵押權所擔保之債權本金部分，於超過230 萬元部分雖不存在，該部分之抵押權則因成立上之從屬性而屬無效，惟系爭抵押權其餘部分已合法成立，且所擔保之債權並未消滅，原告尚無從請求被告將系爭抵押權全部之設定登記予以塗銷，又基於抵押權之不可分性，原告亦無從請求被告將系爭抵押權一部之設定登記予以塗銷。

從而，原告請求被告將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，尚屬無據。

㈤兩造間之系爭抵押權設定契約，係經原告親自為意思表示而後成立，業據前述，則原告締結契約並非由郭東龍代理為之，不生無權代理之問題，自無庸探究有無表見代理之情狀；

至於原告主張系爭抵押權係被告偽造相關文件而設定云云，要非事實，其請求被告負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。

七、綜上所述，本件原告請求確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，及給付原告15萬6,000 元，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

八、本件判決基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 劉毓如
附表：
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│編號│              抵押物                      │抵押權登記日期│擔保債權額      │備註│
│    ├─────┬──────────┬────┤              │（單位：新台幣）│    │
│    │ 所有權人 │  土地坐落          │應有部分│              │                │    │
│    │（共有人）│（均在屏東縣恆春鎮）│        │              │                │    │
├──┼─────┼──────────┼────┼───────┼────────┼──┤
│  1 │原告郭東騰│新厝段576 地號      │1/6     │94年9月14日   │與郭東龍所有新厝│    │
│    │          │                    │        │              │段578 、578-1 地│    │
│    │          │                    │        │              │號土地所有權應有│    │
├──┤          ├──────────┤        │              │部分各1/6 、五里│    │
│  2 │          │新厝段576-1 地號    │        │              │庭段1086地號土地│    │
│    │          │                    │        │              │所有權應有部分1/│    │
│    │          │                    │        │              │12，共同擔保300 │    │
├──┤          ├──────────┤        │              │萬元            │    │
│  3 │          │新厝段578 地號      │        │              │                │    │
│    │          │                    │        │              │                │    │
│    │          │                    │        │              │                │    │
├──┤          ├──────────┤        │              │                │    │
│  4 │          │新厝段578-1 地號    │        │              │                │    │
│    │          │                    │        │              │                │    │
│    │          │                    │        │              │                │    │
├──┤          ├──────────┼────┤              │                │    │
│  5 │          │五里庭段1086地號    │1/12    │              │                │    │
│    │          │                    │        │              │                │    │
│    │          │                    │        │              │                │    │
└──┴─────┴──────────┴────┴───────┴────────┴──┘