臺灣屏東地方法院民事-PTDV,104,訴,75,20150818,2

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第75號
原 告
即反訴被告 尤金琳
訴訟代理人 王志中律師
被 告
即反訴原告 董啟文
訴訟代理人 梁智豪律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應同意反訴原告向屏東縣枋寮地政事務所就坐落屏東縣獅子鄉○○段○○○地號，山坡地保育區農牧用地，面積四五七二○平方公尺，地目旱，辦理預告登記；

即於上開土地「其他登記事項」欄中之登載「（限制登記事項）預告登記請求權人：董啟文，內容未經預告登記請求權人同意，不得移轉他人或設定負擔，義務人：尤金琳，限制內容：全部」。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告即反訴被告：

㈠、原告本訴起訴主張：坐落屏東縣獅子鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為原告之母尤枝菊於民國69年5 月31日取得所有權，嗣由原告繼承取得，並於103 年6 月20日登記完畢。

查尤枝菊於83年7 月12日以系爭土地設定本金最高限額新台幣6000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳現平、董梅雀（即董庭瑜）、董石雄，復由被告分別以繼承及讓與方式取得系爭抵押權全部權利，惟尤枝菊與陳現平、董梅雀、董石雄等人或被告間，均無債權債務關係存在，土地登記申請書復無特定債權之記載，被告應就系爭抵押權擔保期間有債權債務關係負舉證責任。

又系爭抵押權設定之存續期間雖約定為不定期限，惟參諸系爭土地登記謄本「其他登記事項欄」，業已明確記載系爭最高限額抵押權已確定，則其從屬性回復，與普通抵押權同，如其擔保之債權不存在，則該確定最高限額抵押權亦因失所附麗而歸於消滅。

退步言之，縱該記載有誤，參照最高法院66年台上字第1097號判例意旨，未定期限之最高限額抵押權，其性質與民法第754條第1項定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，原告自得隨時終止抵押契約，爰以本件起訴狀之送達為終止抵押契約之意思表示，系爭抵押權亦應因抵押契約之終止而確定。

而系爭抵押權登記之存在，已妨礙原告不動產所有權並侵害原告之管理權益，是爰依所有權之規定，請求被告塗銷系爭土地所設定之系爭抵押權。

另被告雖主張尤枝菊與董石雄於73年6 月12日就系爭土地簽訂賣渡證，系爭抵押權係履約保證之擔保云云，惟系爭賣渡證違反民法第71條、第246條第1項前段規定而無效，故系爭不動產上於擔保期間內既無任何擔保債權存在，原告請求塗銷系爭抵押權應屬有據。

並聲明：被告應將坐落屏東縣獅子鄉○○段000 地號土地於民國99年6 月1 日所為權利範圍全部之本金最高限額新台幣6000萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。

㈡、對被告之反訴則以：

⒈、反訴原告主張尤枝菊與董石雄於73年6 月12日就系爭土地簽訂賣渡證，其內容雖約定：「七、如將來政府准許辦理變更買賣時，甲方無條件與乙方辦理變更不得異議。」

、「八、甲方子孫仍願意照本賣渡履行。」

等語，惟系爭賣渡證為債權契約，僅能拘束締約之當事人，故「甲方子孫仍願意照本賣渡履行」等語，不因此使原告等人同受契約之拘束，且系爭賣渡證之上開買賣約定已違反當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。」

之強制規定，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，該契約自屬無效，且無效之法律行為，乃自始、當然、確定不生效力，並不因其後法律修正而得認為有效。

再參照最高法院88年台上字第3075號、臺灣高等法院95年上易字第240 號民事判決意旨，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」

其立法意旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。

則系爭賣渡證既已因違反民法第71條而無效，且其內容並非約定被告或承買人得指定登記予具原住民身份之特定第三人，與反訴原告所提出之最高法院102 年度台上字第2189號判決情形有別，不應混為一談，故依民法第71條、第246條第1項前段規定，該約定應屬無效，另尤枝菊與董石雄簽訂賣渡證時已違反法律規定，縱有隱藏法律行為亦屬違反法律行為規定，均為無效，反訴原告請求預告登記，為無理由。

⒉、次查尤枝菊不識字，亦未曾向反訴被告提及曾出售系爭土地予他人，又系爭土地之買賣價金為12萬元，若該金額於73年間屬相當高之價格，系爭抵押權為確保尤枝菊履行契約而設定，至多亦僅會設定100 萬元左右即足供擔保，董石雄竟設定高達6000萬元之金額，顯與其支付之價金相差甚多，亦與常理不符，系爭賣渡書是否為尤枝菊所簽訂，或尤枝菊是否有出賣系爭土地之真意，實有可疑，故反訴被告否認系爭賣渡證之真正，參照最高法院28年度上字第11號判例意旨，被告應就訂立買賣契約之事實負舉證責任。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

二、被告即反訴原告：

㈠、本訴部分以：

⒈、系爭抵押權設定之原因，係因尤枝菊與被告之父董石雄曾書立「賣渡書」，將系爭土地以12萬元出售予董石雄，並將系爭土地交由董石雄栽植芒果及荔枝樹。

然因法令限制無法辦理所有權移轉登記，故於系爭賣渡書中約定「六、甲方（即尤枝菊）不得再任意出賣第三人，如發覺時應賠償拾倍即壹佰貳萬正。

七、如將來政府准許辦理變更買賣時，甲方無條件與乙方辦理變更不得異議。

八、甲方子孫仍願照本賣渡書履行」等語。

嗣至83年間，董石雄為避免尤枝菊任意將系爭土地出售予第三人，因此請尤枝菊於83年7 月12日設定系爭抵押權予董石雄，另借用董石雄之女董梅雀、董梅雀前配偶陳現平之名義，設定債權比例各3 分之1 之最高限額抵押權，嗣董石雄死亡後，其繼承人均同意前開賣渡書之債權全部分配予被告，故於99年5 月14日由被告分割繼承董石雄3 分之1 之抵押權，董梅雀、陳現平將其餘3 分之2 之抵押債權比例讓與被告完成登記。

故系爭抵押權既係為擔保尤枝菊或其繼承人將來「不移轉所有權所生之債務不履行債務」，則在系爭土地尚未移轉登記予被告前，兩造間之債權、債務關係尚未消滅，原告請求塗銷系爭抵押權，自無理由。

⒉、原告雖主張系爭賣渡書因給付不能或屬脫法行為而無效云云。

查系爭賣渡書中第七點約定「於政府准許變更買賣，尤枝菊應無條件與董石雄辦理變更登記不得異議」，足見兩造於訂約時已預定於不能之情形除去後而給付，依法契約自屬有效，且該約定之真意係仍借用具原住身份之尤枝菊為登記名義人，並約定於條件成就時終止其二人間之借名登記，參照最高法院94年度台上字第362 號判決、102 年台上字第2189號判決意旨，法律並無禁止將不動產借用第三人名義之強制規定，原住民保留地之買賣亦得由承買人指定登記與任何具有原住民身份之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，則系爭賣渡書自非脫法行為或以不能之給付為契約標的，自屬有效。

另系爭抵押權設定日期為83年7 月12日，自應適用民法物權編96年修正施行前設定之抵押權之實務見解，參照最高法院91年度台上字第1955號民事裁判意旨，系爭抵押權設定時，董石雄基於借名登記契約之損害賠償債權雖尚未發生，然系爭賣渡書第六點「甲方（即尤枝菊）不得再任意出賣第三人，如發覺時應賠償拾倍（即壹佰貳萬正）」等語，已預定其數額，則系爭抵押權仍有效設立。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡、被告提起反訴主張：按土地法第79條之1第1 、2 項所定之預告登記，係對於他人之土地權利，為保全請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。

綜觀系爭土地原所有權人尤枝菊與董石雄間於73年間書立賣渡書及於83年間設定系爭抵押權之過程，尤枝菊與董石雄設定系爭抵押權之真意，是為限制原所有權人尤枝菊不得任意再將系爭土地為處分或設定負擔予第三人。

從而，縱認尤枝菊與董石雄間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而屬無效，然依民法第87條第2項「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，尤枝菊與董石雄設定系爭抵押權所隱藏之法律行為實為履行賣渡書第五條、第六條之法律行為，即未經反訴原告同意不得移轉系爭土地予第三人，則反訴原告請求反訴被告履行買賣契約書第六條之約定，不得任意出賣土地予第三人，應同意反訴原告就系爭土地辦理預告登記，於法洵屬有據。

並聲明：反訴被告應同意反訴原告向屏東縣枋寮地政事務所就屏東縣獅子鄉○○段000 地號土地辦理預告登記。

即於該土地之其他登記事項欄中登載「（限制登記事項）預告登記請求權人：董啟文，內容：未經預告登記請求權人同意，不得移轉他人或設定負擔，義務人：尤金琳，限制內容：全部」。

三、兩造不爭執之事項：系爭屏東縣獅子鄉○○段000 地號土地為原告之母尤枝菊於69年5 月31日取得所有權，並於73年6月12日與被告之父董石雄書立賣渡證。

於83年7 月12日送件設定最高限額抵押權6000萬元予陳現平、董石雄、董梅雀，於7月14日登完成。

又於99年6月1日全部移轉讓與予被告。

四、本件爭點在於：

㈠、系爭買賣行為、設定抵押權等行為是否違反強制禁止規定而無效？

㈡、有無民法第246條但書之情形？或是有民法第87條第2項隱藏之法律行為？

㈢、卷附之賣渡證是否屬真正？

五、本院之判斷：、本訴部分：

⒈、按原告（即反訴被告，下同）之母尤枝菊與被告（即反訴原告，下同）之父董石雄曾書立「賣渡書」，將系爭土地以12萬元出售予董石雄，並將系爭土地交由董石雄耕作，且向地政機關辦理登記，然因法令限制無法辦理所有權移轉登記，故於系爭賣渡書中約定「六、甲方（即尤枝菊）不得再任意出賣第三人，如發覺時應賠償拾倍即壹佰貳萬正。

七、如將來政府准許辦理變更買賣時，甲方無條件與乙方辦理變更不得異議。

八、甲方子孫仍願照本賣渡書履行」等語；

嗣至83年間，董石雄為避免尤枝菊任意將系爭土地出售予第三人，因此請尤枝菊於83年7 月12日設定系爭抵押權予董石雄，另借用董石雄之女董梅雀、董梅雀前配偶陳現平之名義，設定債權比例各3 分之1 之最高限額抵押權，嗣董石雄死亡後，其繼承人均同意前開賣渡書之債權全部分配予被告，故於99年5 月14日由被告分割繼承董石雄3 分之1 之抵押權，董梅雀、陳現平將其餘3 分之2 之抵押債權比例讓與被告，並向地政機關辦理相關登記；

業據被告提出賣渡證1 份為證，復有原告自事提出之系爭土地第一類謄本、異動索引、土地登記申請書、尤枝菊印鑑證明、董梅雀、陳現平、董石雄、尤枝菊戶籍謄本、權利擔保金額陸仟萬元之同意設定抵押權契約各1 份為證，自堪信實。

抑有進者，前述登記亦經戶政（印鑑證明）、地政（抵押權設定登記）機關審查通過，應無偽造之理，堪信為真。

⒉、原告雖主張系爭賣渡書因給付不能或屬脫法行為而無效云云。

惟查，「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。

附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」

，民法第246條定有明文。

又按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。

系爭土地為原住民保留地，金中玉與張美英訂立系爭土地買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，為原審合法確定之事實，金中玉與張美英間之買賣契約，自為有效。

有最高法院102 年度台上字第2189號判決可資參照。

查系爭賣渡書中第七點約定「於政府准許變更買賣，尤枝菊應無條件與董石雄辦理變更登記不得異議」，足見兩造於訂約時已預定於不能之情形除去後而給付，依法契約自屬有效，且該約定之真意係仍借用具原住身份之尤枝菊為登記名義人，並約定於條件成就時終止其二人間之借名登記，參照前述最高法院年台上字第2189號判決意旨，法律並無禁止將不動產借用第三人名義之強制規定，原住民保留地之買賣亦得由承買人指定登記與任何具有原住民身份之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，則系爭賣渡書自非脫法行為或以不能之給付為契約標的，自屬有效。

另系爭抵押權設定日期為83年7 月12日，自應適用民法物權編96年修正施行前設定之抵押權之實務見解，參照最高法院91年度台上字第1955號民事裁判意旨，系爭抵押權設定時，董石雄基於借名登記契約之損害賠償債權雖尚未發生，然系爭賣渡書第六點載明「甲方（即尤枝菊）不得再任意出賣第三人，如發覺時應賠償拾倍（即壹佰貳萬正）」等語，已預定其數額，則系爭抵押權仍有效設立。

再者，如前所述，原告之母尤枝菊既於出賣系爭土地10餘年後再提出印鑑證明同意前揭被告之前手辦理上開登記，顯見尤枝菊對系爭土地已出賣予上開買受人知之甚詳，上揭買賣行為並未違反尤枝菊本意；

另尤枝菊既將系爭土地出賣予被告前手，亦見尤枝菊已無心於農耕，如任其荒蕪，應非上述立法本意；

又本件買賣行為距今已逾30年，如將上述買賣行為解釋為無效，不僅原告之母不當獲利，造成投機行為，且已嚴重妨害交易安全，破壞法安定性，應非所宜。

更何況原住民保留地開發管理辦法並非沒有修正之可能，他日或可自由買賣；

如早期農地不能自由買賣、分割，然農業發展條例第16條規定於89年即修改其規定，准許一定條件下之分割、移轉；

所謂「法與時轉則治，治與世宜則有功」，是法律並非一成不變，假以時日法律修改如上開農地買賣、分割之規定修改後為移轉登記，亦屬上開「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」

。

綜上所述，系爭抵押權既係為擔保尤枝菊或其繼承人將來「不移轉所有權所生之債務不履行債務」，則在系爭土地尚未移轉登記予被告前，兩造間之債權、債務關係尚未消滅，原告請求塗銷系爭抵押權，自無理由。

、反訴部分：按土地法第79條之1第1 、2 項所定之預告登記，係對於他人之土地權利，為保全請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。

綜觀系爭土地原所有權人尤枝菊與董石雄等人間於73年間書立賣渡書及於83年間設定系爭抵押權之過程，尤枝菊與董石雄設定系爭抵押權之真意，是為限制原所有權人尤枝菊不得任意再將系爭土地為處分或設定負擔予第三人；

原告既繼承尤枝菊系爭土地，依民法第1148條第1項規定，自應繼承上述約定即前揭賣渡書第五條、第六條之約定，未經反訴原告同意不得移轉系爭土地予第三人，則反訴原告請求反訴被告履行買賣契約書第六條之約定，不得任意出賣土地予第三人，應同意反訴原告就系爭土地辦理預告登記，於法洵屬有據。

是反訴原告訴請判令反訴被告應同意反訴原告向屏東縣枋寮地政事務所就屏東縣獅子鄉○○段000 地號土地辦理預告登記。

即於該土地之其他登記事項欄中登載「（限制登記事項）預告登記請求權人：董啟文，內容：未經預告登記請求權人同意，不得移轉他人或設定負擔，義務人：尤金琳，限制內容：全部」，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴則有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第一庭 法 官 張世賢
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 鍾小屏